臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,105,訴,620,20190321,11

臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第620號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳建男



選任辯護人 吳傑人律師
被 告 林鴻政


選任辯護人 施登煌律師（法扶律師）
被 告 陳昱廷



選任辯護人 張嘉麟律師（法扶律師）
被 告 蕭峻盛



上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1301號、第1956號、105 年度偵字第1295號、第3011號、第3012號、第3013號、第3314號、第3795號、第3857號、第3922號、第4345號、第4657號），本院判決如下：

主 文

【甲○○】犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號１所示之物，沒收之。

【丙○○】犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號２所示之物，沒收之。

【辛○○】犯教唆頂替罪，處有期徒刑壹年。

【乙○○】無罪。

事 實

一、甲○○（綽號「紅豆」）、丙○○前為乙○○（綽號「阿蜂」，人稱「斗六皇帝」，所涉教唆頂替罪部分，經本院判決無罪，詳後述）所開設之址設雲林縣○○市○○路0 段000號「相進企業社」之員工，辛○○則與乙○○、甲○○、丙○○為友人關係。

甲○○明知具有殺傷力之槍枝及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，未經主管機關許可，不得持有。

於民國104 年10月31日晚間11時許，因丁○○與其胞弟戊○○等人因故在雲林縣斗六市「威漢堂」與石德洋發生衝突，復於104 年11月1 日凌晨1 時50分許，丁○○獲報石德洋所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車停放在址設雲林縣○○市○○路0 段000 號之「金恩車體美容工場」（下稱「金恩洗車場」）內，丁○○、戊○○、丙○○及辛○○即號召甲○○等約20餘人分乘7 、8 部車輛前往。

到場後丁○○等人分持球棒、鐵管砸毀石德洋所有車輛之車窗、車燈、後照鏡及引擎蓋（涉犯毀損罪部分，經石德洋撤回告訴，由本院以105 年度訴字第87號為不受理判決確定）。

繼而某姓名、年籍不詳之人，持如附表編號２所示改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個，下稱本案手槍），朝「金恩洗車場」鐵捲門射擊2 槍。

其後，甲○○基於持有可發射子彈具殺傷力土造轉輪散彈槍、具殺傷力子彈以及恐嚇危害安全之犯意，持如附表編號１所示土造轉輪散彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案散彈槍），爬上停放在「金恩洗車場」右側空地之拖板車車板，以本案散彈槍朝「金恩洗車場」2 樓門窗擊發1 槍（所擊發之子彈下稱本案子彈），以此加害生命、身體之方式，使當時在「金恩洗車場」內之人心生畏懼，致生危害於安全。

嗣後一干人等方始散去。

二、嗣因警方追查上開持槍之人，辛○○、丙○○見此案受到警方重視，為使上開持有本案手槍之真實姓名、年籍不詳之人隱避，且因認本案係因丁○○、戊○○與石德洋發生糾紛所導致，故均基於教唆頂替之犯意，由辛○○於104 年11月1日晚間6 、7 時許，先打電話予戊○○，並至戊○○之住處說明警方已就上開槍擊事件展開調查，邀同戊○○一同前往「相進企業社」討論相關事宜，丁○○則另前往彰化參加喜宴。

於同日晚間8 、9 時許，戊○○聯繫丁○○稱需要有人去擔1 把槍，丁○○得知後，旋與友人劉士岑（原名黃凡城）前往「相進企業社」，同一時間，戊○○亦聯繫其友人庚○○到場。

眾人抵達「相進企業社」後，辛○○以言詞唆使丁○○出面頂替上開非法持有本案手槍之刑責，丙○○則明知具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可，不得持有，卻仍手戴手套，自「相進企業社」內取出1 裝有本案手槍之袋子，將袋中之本案手槍取出擦拭乾淨，要求丁○○觸摸本案手槍以留下指紋，復將本案手槍裝回袋內，將本案手槍置於其實力支配之下而持有之，並以此方式教唆丁○○進行頂替犯行。

丁○○（丁○○所涉頂替罪部分，經檢察官追加起訴，由本院另行判決）隨後即意圖使真正在「金恩洗車場」射擊而持有本案手槍之人隱避，基於頂替之犯意，於104 年11月2 日凌晨2 時52分，攜帶裝有本案手槍之袋子至雲林縣警察局斗六分局，向員警佯稱其持其所有之本案手槍在上開時間朝「金恩洗車場」鐵捲門射擊2 槍等情節而頂替之。

三、其後於丁○○羈押期間，因檢警仍持續追循本案散彈槍之下落，丁○○又意圖使甲○○隱避，基於頂替之接續犯意，於其選任辯護人劉志卿律見時告知欲交出本案散彈槍，再由劉志卿律師轉知戊○○此事。

其後，戊○○（戊○○所涉幫助頂替罪部分，經檢察官追加起訴，由本院另行判決）於105年1 月17日某時許，自某不詳之人處取回裝有本案散彈槍之網球袋，再由戊○○將該網球袋放置在其位於雲林縣○○鎮○○路00巷0 號之舊家房間床底下。

於105 年1 月18日上午11時45分許，丁○○再帶同警方前往上開舊家取出本案散彈槍，並向員警佯稱本案散彈槍為其所有。

嗣因丁○○遭本院判決科刑且未獲緩刑，而提起上訴（丁○○所涉寄藏槍枝罪部分，經臺灣高等法院臺南分院以105 年度上訴字第756 號判決無罪確定，下稱另案），始供出上情而查獲。

理 由 甲、有罪部分

壹、程序方面

一、起訴事實之確認起訴書犯罪事實四、所記載「丙○○、甲○○均明知具有殺傷力之槍枝及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，未經主管機關許可，不得持有，竟分別於不詳時間取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）及具有殺傷力之土造轉輪散彈槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）與具有殺傷力之土造子彈2 顆，而未經許可非法持有之。」

經與公訴人確認（本院訴第620 號卷五第223 頁），並究之起訴事實（不詳之人持本案手槍朝「金恩洗車場」鐵捲門射擊2 槍）及所犯法條欄（認為被告丙○○、甲○○均違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪）之文意，堪認公訴意旨認為被告丙○○持有本案手槍及扣案如附表編號４所示2 顆子彈，被告甲○○則持有本案散彈槍，先予敘明。

二、追加起訴部分於第一審言詞辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪追加起訴。

有左列情形之一者，為相牽連之案件：二、數人共犯一罪或數罪者。

…四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者，刑事訴訟法第7條、第265條第1項分別定有明文。

查本案經檢察官提起公訴後，雲林地檢署檢察官於言詞辯論終結前之106 年7 月5 日以106 年度偵字第3197號追加起訴被告丁○○、戊○○，就被告2 人涉犯頂替罪、幫助頂替罪部分，與本案犯罪事實四、之被告甲○○、丙○○、乙○○、辛○○部分，係數人共犯一罪，或犯與本罪有關之藏匿人犯罪，均屬相牽連之犯罪；

又檢察官追加起訴既係提起獨立之新訴，係另一案件，僅為訴之合併，與原訴係各別之2 案件，非不得分別審理、裁判。

本院就追加起訴部分另行簡式判決，附此說明。

三、證據能力被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此為傳聞法則之例外。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力；

申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。

查證人丁○○、戊○○、劉士岑、同案被告辛○○業經本院傳喚到庭以證人身分接受交互詰問，被告之對質、詰問權已獲保障，且被告及辯護人並未釋明前開證人於偵訊之證述有何顯不可信之情事。

是本院認為前開偵查中之證述，具證據能力。

貳、實體方面

一、不爭執事項㈠被告甲○○、辛○○不爭執事項（本院訴第620 號卷四第57頁）⒈104 年10月31日晚間11時許，丁○○與戊○○等人因故在雲林縣斗六市「威漢堂」與石德洋發生衝突，其後，於104 年11月1 日凌晨1 時50分許，丁○○一方發現石德洋所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車停放在「金恩洗車場」內，丁○○、戊○○、丙○○及辛○○即號 召約20餘人分乘7 、8 部車輛前往，到場後丁○○、戊○○、丙○○及辛○○共同基於毀損之犯意聯絡，分持球棒、鐵管砸毀石德洋所有車輛之車窗、車燈、後照鏡及引擎蓋。

⒉104 年11月1 日晚間7 時許，丙○○、辛○○、丁○○、戊○○等人有聚集在雲林縣○○市○○路0 段000 號之「相進企業社」討論投案事宜。

㈡被告丙○○不爭執事項（本院訴第620 號卷四第376 頁、第377 頁）⒈104 年10月31日晚間11時許，丁○○與戊○○等人因故在雲林縣斗六市「威漢堂」與石德洋發生衝突，其後，於104 年11月1 日凌晨1 時50分許，丁○○一方發現石德洋所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車停放在「金恩洗車場」內，丁○○、戊○○、丙○○及辛○○即號召約20餘人分乘7 、8部車輛前往，到場後丁○○、戊○○、丙○○及辛○○共同基於毀損之犯意聯絡，分持球棒、鐵管砸毀石德洋所有車輛之車窗、車燈、後照鏡及引擎蓋。

⒉有1 人持本案手槍1 支朝「金恩洗車場」鐵捲門射擊2 槍。

另有1 人持本案散彈槍1 支，爬上附近停放之拖板車上，朝「金恩洗車場」2 樓門窗開槍。

⒊104 年11月1 日晚間7 時後，乙○○、丙○○、辛○○、戊○○及丁○○等人聚集在雲林縣○○市○○路0 段000 號之「相進企業社」討論投案事宜。

⒋丁○○於104 年11月2 日凌晨2 時52分，攜帶本案手槍至雲林縣警察局斗六分局自首。

嗣於104 年11月18日上午11時45分許，丁○○再帶同員警前往其其舊家房間床底下，取出放置在網球袋中之本案散彈槍。

二、被告3人爭執事項及辯護人之辯解㈠被告甲○○固坦承與丁○○、戊○○為朋友關係（偵第3011號卷三第270 頁反面），以及案發當日有到「金恩洗車場」砸毀車輛之事實，惟矢口否認有何持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，辯稱：我當天砸完石德洋的車就離開，回去「相進企業社」，我沒有持本案散彈槍開槍云云（本院訴第620 號卷二第380 頁至第382 頁）。

辯護人則為被告甲○○辯以：監視器畫面拍到之人並非被告云云（本院訴第620 號卷二第381 頁）。

㈡被告丙○○矢口否認有何持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及教唆頂替犯行，辯稱：本案手槍及本案散彈槍都是丁○○的，丁○○跟戊○○以及其他我不認識的人討論完之後，自己去投案的，不是我叫他們去的云云（本院訴第620 號卷一第396 頁、卷四第371 頁、第372 頁）。

辯護人則為其辯以：依證人等之證述，被告丙○○並無發言或以行動方式要求丁○○頂替犯罪，且證人丁○○、戊○○、劉士岑、庚○○就被告丙○○取出裝有手槍之袋子乙節證述並非可信，再依證人乙○○證詞可知被告丙○○無教唆或持有槍械，難以論斷本案手槍為被告丙○○原始所持有。

且被告丙○○以及丁○○於案發時亦屬犯罪行為人，犯人自行隱蔽，在刑法上非處罰之行為，丁○○是否符合頂替他人乙節，自屬有疑云云（本院訴第620 號卷五第545 頁至第547 頁）。

㈢被告辛○○矢口否認有何教唆頂替犯行，辯稱：我有找戊○○一起去「相進企業社」，戊○○在「相進企業社」有說他要承擔，是戊○○一直打電話叫丁○○去頂替云云（本院訴第620 號卷一第395 頁、卷三第15頁、第18頁、卷四第57頁、第58頁）。

三、本院之判斷㈠被告甲○○、丙○○、辛○○分別就上開不爭執事項表示無爭執，並經證人丁○○、戊○○、林衛聖、廖學利、劉士岑、庚○○於偵查中證述在案（偵3011號卷二第157 頁至第159 頁、卷三第53頁至第59頁、第93頁至第100頁、第172 頁至第176 頁、偵第1295號卷第224 頁至第226頁），且有雲林縣警察局斗六分局刑案現場勘查報告暨所附照片60張、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）104 年12月22日鑑定書影本1 份、本案散彈槍現場蒐證及查扣槍枝照片影本14張附卷可稽（偵第3011號卷三第111 頁反面至第128 頁、第136 頁反面至第138 頁、第146 頁至第148頁、第293 頁正反面）。

又扣案之本案手槍及本案散彈槍經送驗，結果如附表編號１、２「鑑定結果」欄所示，有內政部警政署刑事警察局104 年11月19日鑑定書暨鑑定影像影本10張、105 年2 月2 日鑑定書暨鑑定影像影本4 張在卷可參（偵第3011號卷三第103 頁正反面、第108 頁至第109 頁反面）。

此部分事實，首堪認定。

㈡被告甲○○持有本案手槍及恐嚇部分⒈證人戊○○於偵查中證稱：104 年10月31日我出拳打完石德洋後，就離開現場，我開車跟辛○○的車子到「相進企業社」，因為辛○○和威漢堂的人有相約還要輸贏，後來我、丁○○、陳永維、陳柏睿、張尉傑就在「相進企業社」下面等，辛○○有進到「相進企業社」樓上，後來愈來愈多人，辛○○要我們去「凱沃KTV 」等，之後我在「凱沃KTV 」接到陳柏睿的電話，他說他們在「金恩洗車場」，所以我開車載我哥丁○○，陳柏睿和「阿猴」1 臺車，陳永維、辛○○、張尉傑1 臺車，2 臺車跟在我們後面。

開到「金恩洗車場」時，我們在對向需要迴轉，當時我搖下車窗，在迴轉時我就聽到2 聲槍聲，然後我車子停在「金恩洗車場」外面，前面已經一堆人在砸車，因為我有聽到槍聲，所以我沒有下車，我在車上看到1 個人拿長槍，就是警卷照片上在大貨車旁走動的這個人，這個人就是「紅豆」，我和他之前在西螺果菜市場工作認識的，他的名字好像叫甲○○。

我看到甲○○拿著長槍朝著大門正前方開了1 槍，那1 槍我有聽到槍聲很大聲，然後他往旁邊的大貨車那邊走過去，在大貨車那邊朝著2 樓再開1 槍，然後有一些人就開始離開，我也跟著離開。

我在現場沒有看到有人拿短槍，我只有看到「紅豆」拿1 支長槍，他開槍時都是2 隻手握著長槍，手上沒有另外的手槍等語綦詳（偵第3011號卷三第93頁至第95頁）。

其於另案上訴審時亦證稱：104 年11月1 日凌晨1 時許，我開車跟我哥哥2 個人一起去斗六市「金恩洗車場」。

當時是要找石德洋吵架。

我們去「金恩洗車場」之前，已經有在斗六市明禮街上的威漢堂與石德洋發生衝突了，那時辛○○也有在現場。

離開威漢堂之後，我們有先到「相進企業社」，後來又移到「凱渥KTV 」外面的天橋下等。

後來接到陳柏睿的電話說石德洋在「金恩洗車場」。

我當時載我哥哥的車上有球棒，沒有帶槍。

到「金恩洗車場」時，「金恩洗車場」是在對向，中間有分隔島，所以我們到前面的路口迴轉，當時我們車窗是搖下來的，在迴轉時我就有聽到約2 聲槍聲，我們迴轉到「金恩洗車場」的正門口時，我有看到甲○○拿著長槍往「金恩洗車場」的2 樓窗戶開槍。

（提示偵第6329號卷第174頁至第176 頁）監視器畫面拍攝到的人是「紅豆」，因為我跟他非常熟，我一看就知道是他。

我沒 有看到是誰開短槍。

大家聽到槍聲之後，就有人叫我們趕快離開，我們看到石德洋的車停在路邊，我哥有拿球棒下去砸1 下，之後他就上車，我們就離開回西螺。

整個過程我們沒有帶槍過去，開槍的人也不是丁○○等語確實（另案上訴卷一第216 頁至第222 頁、第251 頁、第252 頁）。

本院審理時復證稱：104 年10月31日晚上到104 年11月1 日凌晨的時候，我有在「金恩洗車場」，有人跟我們說石德洋的車停在「金恩洗車場」，我們以為他人在那邊。

我開車到「金恩洗車場」，要迴轉的時候，我就聽到2 、3 聲槍聲，還沒有看到是誰開槍，後來我們停在「金恩洗車場」旁邊，這個時候我看到甲○○1 個人拿著長槍站在拖板車上面往2 樓開槍，開幾槍我不確定，我是看到身形判斷他就是甲○○，「金恩洗車場」的燈光能夠讓我辨識，我跟甲○○認識2 、3 年有，他是西螺人。

丁○○有下車砸車，他砸車的地方跟甲○○拿長槍出現的地方隔沒有很遠。

但當天我沒有看到有人拿手槍等語（本院訴第620 號卷五第312 頁至第317 頁、第328 頁至第330 頁、第338頁）。

其前開證述，前後並無明顯齟齬之處。

⒉證人丁○○於本院審判中證稱：在「威漢堂」發生衝突之後，我坐在車上，我弟開車，我們有停在「相進企業社」附近的路邊，還有其他人聚集在「相進企業社」，辛○○也在。

之後我弟開車載我去「金恩洗車場」，我們到的時候，已經看到很多車子在那邊。

在還沒有迴轉過去「金恩洗車場」前，我就有聽到槍聲了，不敢確定是幾聲。

在對向車道的時候，我有看到有人開散彈槍，但沒有看到有人拿手槍開槍。

之前偵查中我指認的照片中男子就是我剛剛說的拿散彈槍之男子，當時在現場只有他1 個人在卡車附近而已。

我認識照片中的人，他是甲○○，甲○○就是當時拿散彈槍的人。

我看到甲○○的時候，距離他大概差不多就是法庭的長度（經當庭丈量結果法庭長度為10.2公尺），當時「金恩洗車場」前面的照明很亮，看得很清楚等語明確（本院訴第620 號卷五第225 頁至第238 頁、第264 頁、第265 頁、第273 頁、第274 頁）。

與其前於偵查中證稱：104 年10月31日晚上我和我弟弟戊○○在斗六「威漢堂」那邊遇到石德洋，戊○○有揮拳打石德洋，「威漢堂」的人就出來把他們分開，後來辛○○就來了並與「威漢堂」的人有口角爭執，說要輸贏，後來我們就離開了。

辛○○就打電話叫人，我跟著辛○○，在1 個地方坐在車上等，等了好幾個小時後，很多車來了，我弟弟就開車，我坐副駕駛座，開車到「金恩洗車場」對面要迴轉的時候，看到有人在砸車，還有看到有人開槍，等到紅燈過後，我們迴轉過去時，大家都已經散了，只有開散彈槍的那個人還在那邊，因為我沒有看過人家開槍，所以我有轉頭仔細看。

我看到拿散彈槍的人是綽號「紅豆」的甲○○，他拿散彈槍對著2 樓開2 槍。

我在「金恩洗車場」看到的散彈槍就是我帶警察去我家起出的那把等語（偵第3011號卷三第54頁、第58頁、第175 頁至第176 頁），核屬一致。

是證人丁○○、戊○○上開之證述，就持散彈槍射擊之人為綽號「紅豆」之甲○○、射擊之位置為「金恩洗車場」2 樓等主要情節均敘述甚詳，且互核相符，堪信為其等親身經歷所為之證述。

又參以證人丁○○證稱當時與其所目擊之人相距僅約10公尺左右距離，且丁○○、戊○○與被告甲○○認識數年之熟識程度，可認丁○○、戊○○對於被告甲○○之長相、體形甚為熟悉，以及合議庭當庭勘驗上開監視器畫面結果，認為：現場燈光充足，除2 臺拖板車中間陰影部分，其餘視線良好（本院訴第620 號卷五第363 頁），足認2 位證人應無誤認之可能，則其等證稱當日持本案散彈槍射擊之人並指認監視器畫面中之人為甲○○，可信度極高。

⒊經本院當庭勘驗案發當日「金恩洗車場」現場監視器畫面結果（內容詳附件）略為：「有1 男子走向畫面中停放的2 輛拖板車中間通道，且於隔約20秒後再度從拖板車中間通道走出時，左手持黑色管狀物置於身前，右手同時向前，左右手均向前伸至大腿前側位置」等節，有本院勘驗筆錄暨附件1份在卷可參（本院訴第620 號卷五第297 頁至第302 頁、第362 頁、第363 頁），又警方於104 年11月1 日凌晨3 時許，至「金恩洗車場」採證所拍攝之編號（14）至編號（17）現場照片所顯示1 臺拖板車停放在「金恩洗車場」之右側空地上，而「金恩洗車場」右側之2 樓窗戶有遭散彈射擊之彈痕，且依警方於案發後至現場採證結果：「肆、現場勘察採證情形…二、…於『金恩洗車場』鐵皮屋2 樓右側窗戶上發現散彈彈痕。

…八、勘察2 樓房間，遭散彈擊破之窗戶已更換，窗框及通風扇上可見散彈彈痕，窗簾上亦發現破損痕跡。

循彈丸行進方向檢視天花板，發現天花板有遭散彈或玻璃碎片撞擊形成之破損痕跡。

…伍、分析研判…鐵皮屋2 樓右側發現散彈痕均集中於1 區域，研判遭散彈槍射擊1 槍」，有雲林縣警察局斗六分局刑案現場勘察報告暨所附照片1 份在卷可稽（偵第3011號卷三第111 頁反面至第128 頁）。

由上可知，監視器畫面中之拖板車係停放在「金恩洗車場」之右側，而監視器畫面中之男子拖板車間陰影後，復雙手持某黑色管狀物走出，又本院當庭勘驗後，認為扣案之本案散彈槍材質為金屬製，重量非常沈重，單手持不好擺動，以成年男子來說可能要兩手才能拿好這把槍等情節，有本院勘驗筆錄在卷為憑（本院訴第620 號卷五第412 頁），綜合以上各節，堪認監視器畫面中之男子確係持本案散彈槍射擊者無誤，更足以補強前開證人丁○○、戊○○之證述。

雖監視器畫面中之男子無法清楚辨識其面容，惟證人戊○○、丁○○明確證稱如前，復依本院直接審理之結果，該名男子身形瘦削，與被告甲○○之身形近似。

末以，被告甲○○自承當天有到現場，其基於相挺友人之情誼，確實有為上開行為之動機。

是被告甲○○有在上開時間，持本案散彈槍朝「金恩洗車場」右側2 樓窗戶擊發1 槍，應堪認定。

⒋證人即案發當日遭誤認被砸車之林衛聖於另案偵查中證稱：我的車子在104 年11月1 日凌晨有停在「金恩洗車場」附近被砸，我和朋友於凌晨1 時50幾分在車上休息，隔約5 分鐘，就有7 、8 臺車子過來，開始砸我前面那臺車，再砸我的車。

有1 個比較胖的人拿手槍槍托砸我的駕駛座車窗叫我下車，之後他就走去「金恩洗車場」，其他的年輕小弟砸我的車子，可能誤以為我是他們要找的人，另外還有1 個拿長槍的年輕人直接走到「金恩洗車場」。

拿長槍的那個人不是供我指認照片上的丁○○。

那個胖胖的有拿手槍敲我車窗的人也不是丁○○等語明確（偵第6329號卷第83頁至第86頁）。

又證人廖學利於另案上訴審中證稱：案發當天我看到丁○○跟戊○○有下車，他們下車沒有帶工具，我沒有看到丁○○拿槍下車，也沒有看到他到後車廂拿槍出來等語（另案上訴卷一第267 頁至第269 頁）。

；

證人陳永維於偵查中證稱：我於104 年11月1 日凌晨有去「金恩洗車場」，因為我朋友丁○○被打，張尉傑打電話跟我說，要我過去幫忙關心。

後來張尉傑就開車來我家載我，我們的車子開到「凱沃KTV 」外面和丁○○會合，到「金恩洗車場」我只有在車上看，丁○○、戊○○下車，他們的手上都沒有槍等語（偵第3011號卷二第166 頁至第168 頁）。

由前開2 位證人之證述，亦足以排除係證人丁○○持本案散彈槍射擊之可能。

⒌本案雖因子彈已遭擊發，現場僅採集到彈殼1 顆及彈頭2 顆而未能查獲完整子彈，而無從以鑑定方式確認是否具有殺傷力，但由槍擊現場照片及現場勘查報告可知，本案散彈槍所擊發之本案子彈已能貫穿質地堅硬之「金恩洗車場」2 樓鐵窗窗框，肇致2 樓室內天花板產生破損痕跡，顯見自能輕易穿透人體皮肉層，是本案散彈槍及本案子彈均具殺傷力，迨可認定。

⒍案發當時，「金恩洗車場」有數名人員在內乙節，有現場監視器畫面翻拍照片8 張在卷可稽（偵第1295號卷第181 頁至第184 頁），而依證人丁○○、戊○○之證述，其等係因先前遭石德洋尋釁，致心有不甘，接獲友人通知石德洋人在「金恩洗車場」，始召集一干人等到場砸石德洋所停放之車輛尋仇，是被告甲○○到場後持本案散彈槍朝「金恩洗車場」2 樓右側窗戶開槍，足認係因其認為石德洋一方在「金恩洗車場」內而開槍，是被告甲○○顯基於恐嚇危害安全之犯意，以上開加害生命、身體安全之方式對當時在「金恩洗車場」內之特定人為惡害之通知無訛。

⒎公訴意旨雖認被告甲○○係於不詳時間取得具殺傷力本案散彈槍而持有，然依卷證資料，並無證據可證明被告甲○○於104 年11月1 日凌晨在「金恩洗車場」開槍前即持有本案散彈槍，故此部分事實更正如前所載。

㈢被告丙○○持有本案手槍與被告丙○○、辛○○教唆頂替部分⒈證人丁○○於本院審理時證稱：104 年11月1 日晚上，辛○○來找我弟，我跟劉士岑去吃喜酒，回家之後，我弟老婆跟我說我弟打電話說他們不讓他回來，叫我去斗六。

之後劉士岑載我去斗六「相進企業社」。

我在「相進企業社」的門口下車，我弟、辛○○、劉士岑、丙○○、庚○○在那裡。

我們就在講要去擔槍砲這件事。

辛○○有問庚○○、黃凡城要不要去擔，他們沒有答應，後來我答應要去擔，丙○○就進去拿1 把銀色的手槍，擦一擦之後給我，叫我摸那把手槍，我摸完這把手槍之後，裝進塑膠袋裡面，再走出來到外面。

辛○○叫我去跟警察說我、我弟弟、辛○○、丙○○4 個人開車去「金恩洗車場」開槍。

我到分局做筆錄，坦承我持有我帶去的銀色手槍。

那天主導要誰出來擔這件事是辛○○負責發言，我沒有印象丙○○有發言。

我去「相進企業社」之前沒有想要擔這條罪等語（本院訴第620 號卷五第239 頁至第252 頁、第270 頁至第272 頁）。

前於偵查中則證稱：【104 年】11月1 日凌晨他們開完槍後，11月1 日白天我弟跟我說，辛○○說這件事都怪我，他跟我弟說「不然叫你哥哥出來擔」。

當天傍晚我要去彰化喝喜酒，我弟說辛○○找他，要他去斗六談誰要出來擔開槍這件事，所以我跟我弟就各自出門。

我11月1 日差不多8 、9 點喝完喜酒回到家，我弟還沒回來。

我弟的老婆跟我說他們不讓我弟回來，說如果我沒有去擔，就要叫我弟去擔這個罪，後來我朋友劉士岑載我去斗六「相進企業社」，我到的時候，丙○○、辛○○、劉士岑、我弟弟還有我弟的朋友庚○○就站在「相進企業社」外面路邊，我跟劉士岑跟他們會合，辛○○故意在我面前說要庚○○去擔，庚○○不敢應聲，辛○○又故意說要我朋友劉士岑去擔，劉士岑也不敢應聲，因為辛○○輩分比我們高，他們都不敢應聲，我聽了就覺得為什麼要扯到無辜的人，我就說我來，丙○○就說好，我跟丙○○走進去「相進企業社」，我看到丙○○用抹布擦1 支銀色手槍，擦完之後就叫我摸一摸，丙○○再拿報紙給我包一包，要我裝在一般的塑膠袋裡，我再跟丙○○走出來外面。

我問辛○○要怎麼說，辛○○先問丙○○說「講到你（指丙○○）沒關係吧？」，丙○○說沒關係，辛○○就跟我說『我們4 個人（我、我弟弟、辛○○及丙○○）開我的車去金恩砸車開槍。』

又跟我說『裡面都講好了，你就這樣講就好了』，且又跟我說『有1 個兄仔會跟你進去』。

劉士岑就載我去斗六分局。

作筆錄的時候，被問一些比較深入的問題，我沒辦法回答，我只有照辛○○講的回答。

後來開【偵查】庭，因為我對案情避重就輕，檢察官也認為我是來頂替的，我就被收押了等語綦詳（偵第3011號卷三第54頁至第56頁）。

⒉證人戊○○先前於本案偵查中證稱：我和我哥離開【金恩洗車場】後就回到西螺，我們凌晨要工作，工作完後睡到下午，原本要去彰化吃喜酒，我接到辛○○的電話，他和陳柏睿要來找我，他來後跟我說昨天的事警察在查了，要我跟他走，我、陳柏睿、辛○○一起去斗六「相進企業社」，我一開始沒有答應投案，在那邊僵持了一段時間後，我就說不然我去投案，我要去之前打電話跟我老婆講，我老婆跟我吵不讓我去。

後來我跟我哥說現在要1 個人去投案擔1 把槍，我哥和劉士岑過來找我，我也打電話問我朋友庚○○，問他要不要過來幫我哥擔，然後他也來了。

大家都在的時候，我問庚○○、劉士岑願不願意幫我哥擔這把槍，他們說不要，我哥看都沒有人要去，他就說不然他去好了，然後辛○○知道後就去跟丙○○講說我哥要去擔，辛○○叫丙○○把槍拿下來，丙○○就去2 樓拿了1 把手槍下樓，當時丙○○是拿1 個黑色的包包，裡面裝手槍，我到「相進企業社」時就有看到丙○○戴手套拿東西在擦這把槍。

當時在1 樓有我、丁○○、劉士岑、辛○○、庚○○、陳柏睿都在，我們大家都有看到丙○○拿了1 把槍給丁○○，丙○○也有叫丁○○在那把槍上摸一摸，再放回黑色包包內，之後丁○○就拿這個黑色包包去斗六投案。

我哥被移送後就被羈押了（偵3011號卷三第94頁至第97頁）。

於另案上訴審審理時同樣證稱：我與我哥回家工作之後，隔天晚上8 點左右，辛○○跟陳柏睿一起來我家找我去斗六乙○○開的「相進企業社」，當時我哥也在場，我哥要去鹿港給朋友請客，所以只有我跟辛○○、陳柏睿一起去「相進企業社」，到的時候才知道有人要叫我頂罪，但我沒有答應，後來才打電話給我哥，告訴他我在斗六的情形。

我哥是跟劉士岑一起過來，我哥抵達後我跟他說這個事情需要有1 個人來頂替，我哥也不想去。

辛○○跟我們說乙○○有去斗六分局那邊幫我們講好了，不會有事，因為我哥又沒有前科，所以他去交槍，有可能會被獲判緩刑。

辛○○從裡面出來跟我們講這件事，希望我們一定要有人出來擔罪。

我哥答應之後，辛○○進去相進企業社裡面叫丙○○把短槍拿出來擦一擦，當時我們在外面，後來辛○○跟丙○○一起出來，丙○○手上就拿了用黑色袋子裝的1 把短槍，丙○○把槍從黑色袋子拿出來交給我哥讓他摸一下，產生指紋之後，再把槍放入袋中，叫我哥去斗六分局交槍。

劉士岑開車載我哥去斗六分局等語（另案上訴卷一第222 頁至第228 頁）。

其於本院審判中則證稱：案發隔天我有去「相進企業社」，是辛○○找我去的。

辛○○在「相進企業社」門口跟我說因為是我們的事情，警察在找人，所以一定要有人出來投案。

我後來有打電話給我哥丁○○，叫他來斗六，丁○○跟劉士岑一起來，丁○○來了之後，我跟他說要有人帶槍去投案自首。

辛○○沒有叫劉士岑或庚○○去投案，最後丁○○帶槍去投案是因為沒有人要去。

因為這件事情原本的起因就在我們兩兄弟的事情。

後來決定是丁○○要去之後，辛○○叫丙○○拿槍給我哥。

丙○○就進去「相進企業社」，帶著手套拿槍給丁○○。

辛○○沒有跟丁○○講說要跟警察怎麼講。

原本我跟辛○○是很好的朋友，所以不是說他叫我們擔，沒有人給我們壓力，因為起因本來就是我們等語（本院訴第620 號卷五第317 頁至第326 頁、第335 頁、第336 頁、第340 頁、第341頁）。

⒊證人劉士岑於偵查中證稱：一開始我和丁○○、戊○○要去彰化喝喜酒，但是戊○○接到電話要去斗六「相進企業社」，我跟丁○○去鹿港喝完喜酒後，戊○○就打電話給我們要我們過去，說「相進企業社」裡面的人要他找人出來頂罪，如果沒有，他就不能離開，我就開車載丁○○一起去「相進企業社」。

到了「相進企業社」，在場的人有我、丁○○、戊○○、庚○○、丙○○，阿蜂（即乙○○）在裡面。

辛○○說要有1 個人出來自首，戊○○及辛○○先問了庚○○要不要出來頂，然後再問我，我們都說沒辦法，丁○○就覺得為什麼要連累無辜的人，就說他要出來頂，就我所知，丁○○是出來頂罪的，他沒有真的開槍，後來丙○○就走進去裡面，拿出1 個袋子，袋子打開放桌上，裡面有1 把短槍，丙○○就叫丁○○去摸那把槍，並且教他去警局時要怎麼說等語明確（偵第3011號卷三第172 頁至第176 頁）。

於另案上訴審審判中證稱：丁○○不想要牽累到其他的人，大家都不擔，他只好出來擔，可能他覺得這件事是因他而起的，就不想牽扯到其他的人。

在丁○○答應擔罪之後，丙○○從「相進企業社」裡面的桌上，把槍拿出來，槍用粉紅色的塑膠袋裝著，丙○○把槍拿出來看一下，再裝進去，之後在「相進企業社」裡面拿槍給丁○○，丁○○有摸到槍。

後來我載丁○○去斗六分局等語（另案上訴卷一第273 頁、第274 頁、第276 頁）。

其於本院審理時則證稱：我104 年11月1 日凌晨沒有到「金恩洗車場」，後來我跟丁○○一起去喝喜酒，喝完喜酒之後，丁○○叫我帶他過去斗六「相進企業社」，是因為喝喜酒的前幾天丁○○說有跟人家吵架的事情。

那天是我第1 次到「相進企業社」，我在「相進企業社」門口的時候有遇到戊○○、庚○○，其他還有我不認識的3 、4 個，也有辛○○、丙○○。

我跟丁○○、戊○○、庚○○、辛○○討論要誰出來處理、要出來自首持有槍枝這件事，我們當時在討論要自首的時候，是用「擔」這個字，就我理解，擔是指本來沒有犯罪的人出來扛這個罪責。

但是沒有人要求在場的人誰要自首，沒有人叫我擔。

我們在討論，丁○○就自己出來說事因是因他而起，他說不要牽拖到跟我們無關的人，他說他自己承擔，就沒有後續了。

在丁○○（要擔）之前有其他人被詢問要不要擔這把槍。

後來丙○○跟丁○○進去「相進企業社」，丙○○有把槍拿給丁○○看一下，再裝回袋子交給丁○○。

我是站在門口親眼看到裡面的狀況。

後來我就載丁○○去自首等語（本院訴第620 號卷五第36頁至第57頁）。

⒌證人庚○○於偵查中證稱：【104 年11月1 日】當戊○○打電話叫我進去「相進企業社」，我、戊○○、丁○○、黃凡城、丙○○、辛○○都在現場。

戊○○問我要不要頂，我跟他說我不行，然後他再問劉士岑，劉士岑也說不要，丁○○就說他要自己去，不要連累我們，後來丙○○走進「相進企業社」裡面，拿出1 個袋子，裡面有1 把短槍，丙○○就把短槍拿給丁○○。

丁○○他沒有開槍，他是出來頂罪的，我們被叫去是要出來頂罪等語（偵第3011號卷三第174 頁至第175 頁）。

審判中改證稱：104 年11月1 日丁○○有打電話約我一起去「相進企業社」，戊○○也有打電話給我，我到「相進企業社」的門口，門口那邊有蠻多人在場，我忘記戊○○有沒有問我要不要頂罪，沒有人叫我擔什麼事情，在場的人有在說話，在說什麼我沒仔細聽。

後來好像有人拿袋子走出來交給丁○○，我沒有看到有東西從袋子裡面被拿出來，我不知道丁○○後來去哪裡，我是最先走的，我走的時候，丁○○還沒有走等語（訴第620 號卷五第65頁至第79頁）。

⒍證人辛○○前於偵查中曾證稱：當時在「相進企業社」時，丁○○還沒來時，我、戊○○、丙○○及庚○○4 人在相進企業社1 樓門口，當時戊○○有說要出來擔，丙○○就說要去拿1 把槍給戊○○出來擔，後來戊○○就打給他老婆，但當時我不知道他是講什麼，後來丁○○才來，我就叫他們自己說清楚，後來丁○○就決定出來擔，然後丙○○就有出去外面，不知道從哪裡拿了1 個袋子回來，袋子裡面好像用布或衣服包著1 把手槍，然後丙○○就把袋子交給丁○○，丁○○就把槍拿出來看一看，然後丁○○就說走，我們就一起陪他去警局投案。

我有看到丙○○叫丁○○在槍上摸一摸等語明確（偵第3011號卷三第256 頁、第257 頁）。

惟於另案上訴審判中改稱：丁○○有帶1 把槍去投案，槍應該是從「相進企業社」拿的，我不知道槍是誰拿給丁○○的（另案上訴卷一第369 頁、第370 頁）。

本院審理時亦仍稱：那天我有去「金恩洗車場」，我沒看到有人拿短槍或長槍開槍。

後來我跟甲○○和丙○○一起去「相進企業社」，我沒有印象有人叫丁○○或戊○○頂替犯罪的事情，也沒有印象丙○○有參與或發言要求誰幫忙頂替犯罪，我沒有看到丙○○拿槍給丁○○。

之前偵查中我說的，是因為那時候我第一次被抓，我照警察跟我講的話來說，因為我怕被收押等語（本院訴第620 號卷五第359 頁至第361 頁）。

⒎參諸前開證人之證述，證人丁○○所證稱前後相符，並與證人戊○○、劉士岑於偵查中及另案上訴審判中之證述於偵查中之證述相互勾稽比對後，可知對於辛○○有逐一詢問在場之人是否要擔罪此情節，證述均屬一致，就被告丙○○取出本案手槍交付丁○○以頂替乙節，除前述前開證詞外，更有證人庚○○及證人辛○○於偵查中之證述可佐證。

雖證人戊○○、劉士岑於本院審理時改稱無人教唆丁○○頂替，以及證人辛○○、庚○○改稱沒有看到誰將本案手槍交付予丁○○等語，惟考量證人戊○○、劉士岑、辛○○、庚○○於偵查時，因距案發時較近，記憶較清楚，且當時之外在環境顯然係在較無預先準備之情況所為，構思虛偽證詞而事後串謀、迴護之可能性較低；

以及證人戊○○、劉士岑於另案上訴審進行證述時較無來自本案被告丙○○、辛○○在場之壓力，較能坦然據實陳述，故本院認為應以證人戊○○、劉士岑於偵查中及另案上訴審判中所證述，以及證人辛○○、庚○○於偵查中之證述較可採信。

又教唆之方式，並無一定，只要透過直接或間接精神上之接觸，對於他人意思決定有重要影響力，足以引發他人之行為決意即足當之。

丁○○原先並未具有頂替之犯意，經被告辛○○以必須有1 個人出來擔之言詞，逐一詢問在場之人製造一定之壓力，以及被告丙○○提供本案手槍並使丁○○在其上留下指紋之行為，對於丁○○頂替犯意萌發，均具有重要影響力且不可或缺（若無被告丙○○提供本案手槍，丁○○無從為頂替犯行），均應該當教唆頂替罪。

⒏辯護人雖以前詞為被告丙○○置辯，惟：⒈丁○○於案發時難認與持本案手槍射擊之人及持本案散彈槍射擊之甲○○有何持有槍枝或子彈之犯意聯絡，則辯護人稱丁○○為持有之共同正犯而無法成立頂替罪云云，實屬無據。

⒉刑法第164條第1項之藏匿犯人或使之隱避罪，所謂「藏匿犯人」係指藏匿已經犯罪之人而言；

此之所謂「犯人」不以起訴後之人為限，故凡觸犯刑罰法規所規定之罪名者，不問其觸犯者係普通法或特別法、實質刑法或形式刑法，只須其為實施犯罪行為之人，且所犯之罪不問已否發覺或起訴或判處罪刑，均屬此之所謂「犯人」（最高法院87年度台上字第757 號判決意旨參照）。

依此意旨，教唆他人頂替自己，以便隱避，不在處罰之列者，應指實際實施犯罪者而言，並非犯罪嫌疑人進行教唆頂替之行為均不在處罰之列，被告丙○○並非在「金恩洗車場」持本案手槍射擊之人，經本院認定如前，其非實施犯罪者，即不在不罰之列。

⒊證人即被告乙○○雖證稱：我當天在「相進企業社」，都在樓上，樓下的事我真的不知道，我沒有看到丙○○有拿槍出來或擦槍，那裡是我工作的地方，怎麼可能給他們放那些東西等語（本院訴第620 號卷五第349 頁、第354 頁）。

然被告乙○○既自承當日均在「相進企業社」樓上，則其於被告丙○○取出本案手槍時是否目擊，顯非無疑，且亦不能排除其為脫免與丙○○持有本案手槍一事產生牽連、或基於其與被告丙○○之情誼關係（其自陳被告丙○○於案發時為「相進企業社」員工，先前更為其所營酒店之負責人，本院訴第620 號卷二第384 頁、卷五第384 頁）而避重就輕，是證人乙○○所述亦無從據以為對被告丙○○有利之認定。

⒐槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係（最高法院96年度台上字第3718號判決意旨參照）。

查被告丙○○自「相進企業社」取出本案手槍，擦拭並交付予丁○○，復命丁○○握住本案手槍以留下指紋乙節，業經認定如前，可見客觀上本案手槍當時已處於被告丙○○之實力支配之狀態，其主觀上更有對本案手槍有執持占有之意思，該當持有甚明。

⒑公訴意旨雖認被告丙○○係於不詳時間取得具殺傷力本案手槍而持有，然依證人林衛聖於本案偵查中及另案偵查中證稱：我的車被砸時，我和我朋友都在車上，當時有7 、8 臺車子出現，對方就下車，手上都拿著鋁棒、鐵條，當時應該是第4 臺車停在我車子的左手邊，有1 個男子從副駕駛座，下車時他手上就拿著1 把黑色短槍下車，走過來就大聲說「給我下來（臺語）」，但我不知道發生何事，我就在車子裡說「我不是你要找的人」，我有講同樣的話3 次，並且加上手勢，他就拿手槍槍托敲我駕駛座的車窗，但沒有敲破, 再叫其他人用鐵條、鋁棒打我的左前方、右前方車窗、前方擋風玻璃、照後鏡就敲破，後來他發現他要找的人不是我，他們就去「金恩洗車場」了。

拿短槍的男子胖胖的、穿短的7 分牛仔褲，約30幾歲等語明確（偵第1295號卷第224 頁至第226 頁、偵第6329號卷第83頁至第86頁）。

證人林衛聖所描述在「金恩洗車場」持有短槍之人，與被告丙○○之身形難認相符，復無其他證據可證明被告丙○○於104 年11月1 日晚間在「相進企業社」前即持有本案手槍，此部分事實應予更正。

㈣綜上所述，被告甲○○、丙○○、辛○○前開所辯，均屬事後卸責之詞，無可採信，其等辯護人之辯解，亦非可採。

從而，被告甲○○、丙○○、辛○○之犯行，均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑㈠核被告甲○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有具殺傷力子彈罪及犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

又如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；

如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第3706號、98年度台上字第60號判決意旨參照）。

查被告甲○○於上開時、地持有本案散彈槍及上開子彈1 顆，持有原因係用以開槍恐嚇，是其係以一行為同時持有本案散彈槍、子彈，且用以為恐嚇危害安全犯行，乃一行為觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪、恐嚇危害安全罪，屬想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

起訴事實雖未敘及被告甲○○非法持有1 顆具殺傷力子彈，然與起訴之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經本院當庭告知此部分罪名（本院訴第620 號卷五第222 頁），無礙被告甲○○防禦權之行使，本院應併予審究。

㈡核被告丙○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及犯刑法第29條第1項、第164條第2項教唆頂替罪。

被告丙○○係基於幫助頂替之特定目的，以1 交槍與丁○○而教唆丁○○頂替投案之行為，同時違反上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

㈢核被告辛○○所為，係犯刑法第29條第1項、第164條第2項教唆頂替罪。

㈣教唆犯並非共同正犯，上訴人夫妻如屬共同教唆偽證，應就教唆行為共同負責，無適用刑法第28條規定之餘地（最高法院73年台上字第2616號判例意旨參照）。

依前開意旨，被告丙○○、辛○○應就教唆行為共同負責，公訴意旨認為2 人應論以教唆之共同正犯，則有誤會。

㈤爰審酌被告甲○○有放火罪之公共危險前科，被告辛○○無前科，被告丙○○迄於本案言詞辯論終結前並無遭法院判決科刑之紀錄，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（本院訴第620 號卷五第449 頁至第463 頁）。

被告甲○○明知本案散彈槍及子彈均屬具有高度危險性之違禁物，極易傷及人身安全，對社會安寧危害甚鉅，卻仍無視法律，持之朝位在斗六市主要道路上之「金恩洗車場」公然射擊，用以恐嚇在內之人，致其等蒙受恐懼陰影，更嚴重影響社會治安，所為殊值非難。

被告丙○○漠視法令，持有本案手槍，並持之教唆丁○○進行頂替行為，被告辛○○則以言詞教唆使丁○○為頂替犯行，2 人所為均使原無犯罪之意者產生犯意，企圖使真正犯罪人逍遙法外，且導致本案案情晦暗不明，致使檢警耗費大量時間、心力追查，對國家司法偵審之正確性產生重大危害，耗費司法資源，嚴重妨害司法權行使之正確性，行為應嚴予非難；

另考量被告甲○○、丙○○、辛○○犯後皆否認犯行；

暨參以被告甲○○自陳高職畢業之智識程度，先前在相進企業社工作；

被告丙○○自陳高職畢業之智識程度，先前在相進企業社工作，育有1 名尚未成年之子女，現由前女友照顧；

被告辛○○自陳高職畢業之智識程度，在西螺果菜市場工作，已婚，育有4 名尚未成年之子女等一切情狀（本院訴第620 號卷五第417 頁至第419 頁），分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分皆諭知易服勞役之折算標準。

五、沒收㈠被告等人行為後，刑法修正關於沒收之規定並自105 年7 月1 日施行。

依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，故關於沒收之法律適用，應一律適用新法之相關規定。

㈡扣案如附表編號１所示土造轉輪散彈槍1 支及編號２所示改造手槍1 支，鑑定結果均認有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，分在被告甲○○、丙○○所犯非法持有槍枝罪項下宣告沒收。

㈢扣案如附表編號３、４所示經射擊之彈殼1 顆、彈頭2 顆，以及未扣案經被告甲○○所經射擊之本案子彈1 顆，皆已失其子彈性質，即不屬槍砲彈藥刀械條例所列違禁物（最高法院高法院78年度台上字第3610號、77年度台上字第461 號判決意旨參照），又依前說明，附表編號３、４所示之彈殼1顆、彈頭2 顆，亦難認係被告等人所有用以犯本案所用之物，爰均不予宣告沒收。

㈣扣案如附表編號５所示之物雖用以盛裝本案散彈槍，惟非犯罪所用之物，亦無證據證明為被告等人所有；

編號６至１０所示之物，分別為被告辛○○及被告甲○○所有，惟無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。

乙、不另為無罪諭知部分

壹、被告丙○○部分

一、公訴意旨另以：被告丙○○明知具有殺傷力之子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，未經主管機關許可，不得持有，竟持有具殺傷力子彈2 顆，因認被告丙○○就此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有具殺傷力之子彈罪嫌。

二、查扣案如附表編號４所示之彈頭2 顆，前經送驗結果，因其上刮痕特徵紋痕均不足，均無法認定是否由編號１本案手槍所擊發等情，有上開鑑定報告在卷可參。

況本院依證據所認定之前開事實，亦難認被告丙○○自在「金恩洗車場」即持有本案手槍，又檢察官未提出其他積極證據，足資證明被告丙○○非法持有上開2 顆具殺傷力子彈之犯行，被告丙○○被訴此部分之犯罪屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟此與前揭本院認定被告丙○○非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之有罪部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、被告辛○○部分

一、公訴意旨另以：被告辛○○於105 年1 月17日某時，由戊○○搭載至被告辛○○友人住處，取回1 內裝有本案散彈槍之網球袋，因認被告辛○○就此部分亦犯刑法第29條第1項、第164條第2項之教唆頂替罪嫌。

二、查證人戊○○於偵查、審判中固均證稱本案散彈槍係由辛○○帶同其自不詳友人處取得，惟此部分經被告辛○○所否認，復查無證人戊○○之證述以外之證詞或證據可補強其證詞，尚難以其單一證述而認定其所取得之本案散彈槍來源係被告辛○○；

況丁○○自陳係為交保而想再交出本案散彈槍等語，則亦難認係被告辛○○促使其產生犯意，此部分犯罪屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟此與前揭本院認定被告辛○○之有罪部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

丙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告乙○○基於教唆頂替之犯意，於104 年11月1 日晚間7 時許後，與被告辛○○、丙○○在址設雲林縣○○市○○路0 段000 號之「相進企業社」，唆使丁○○出面頂替上開真實、姓名不詳之人非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之刑責，因認被告乙○○涉有刑法第29條第1項、刑法第164條第2項之教唆頂替罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○涉有前開教唆頂替罪嫌，無非係以證人丁○○、戊○○、陳泰文、廖學利、庚○○、劉士岑於警詢或偵查中之證述，為其主要之論據。

四、訊據被告乙○○固坦承案發後有與被告辛○○、丙○○、甲○○在「相進企業社」討論上開槍擊案件之事實，惟堅決否認有何教唆頂替之犯行，辯稱：當天丙○○、甲○○、辛○○是我叫他們去的，是刑警隊長打給我說他們去吵架，被監視器拍到，我就聯絡他們過來，告訴他們主動到案說明才是解決之道等語（本院訴第620 號卷四第45頁、卷二第381 頁）。

經查：㈠證人戊○○於偵查中固曾證稱：我、陳柏睿、辛○○一起去斗六「相進企業社」，到了後我就到2 樓，我看到乙○○、乙○○的女友、丙○○在那邊，乙○○跟我說，他都跟警察講好了，要我去交1 把槍，不會有什麼事。

我一開始沒有答應，我和陳柏睿去外面，我問陳柏睿只是打架，警察也沒有來找，為何我們要自己去投案。

且我也沒有開槍。

然後我再進去裡面，乙○○就說這件事是我們西螺人的事，現在發生事情了，他已經跟警察講好了等語（偵第3011號卷三第72頁至第73頁）。

於另案上訴審審理時亦曾證稱：當時去【相進企業社】的時候，乙○○、乙○○的女友、辛○○、陳柏睿、丙○○都在場，乙○○跟我說他有跟斗六分局的警察講好說叫我們帶1 支槍去自首，會簡單處理，說交1 支槍就好了，但我沒有答應；

辛○○、丙○○、乙○○執意要我去投案，這樣就是不讓我走的意思，我們本來就怕他等語（另案上訴卷一第223 頁至第224 頁、第260 頁）。

然證人戊○○於本案審理中改稱：當天我到「相進企業社」，乙○○沒有直接對我說話，我也沒有聽到乙○○講什麼，之前另案上訴時我說乙○○說的話內容，是辛○○轉述的等語（本院訴第620 號卷卷五第318 頁至第321 頁），其所述前後矛盾，已有瑕疵，可信度有疑。

況縱其所述屬實，被告乙○○所教唆之對象並非最後進行頂替之丁○○，是否該當教唆行為，不無疑議。

㈡另細究其餘當天在場並就教唆頂替過程進行證述證人之證詞：⒈證人庚○○於偵查中證稱：當時是戊○○打電話叫我進去「相進企業社」，我、戊○○、丁○○、劉士岑、丙○○、辛○○都在現場，但我沒有看到乙○○（偵第3011號卷三第174 頁）；

於本院審理時證稱：當天我沒有看到乙○○（庭上指認）在現場，我不認識他，從來都沒有見過他，不知道他的綽號，也沒有聽過斗六阿蜂等語（訴第620 號卷五第75頁、第76頁、第78頁、第79頁）。

⒉證人劉士岑於偵查中證稱：戊○○及辛○○先問了庚○○要不要出來頂，然後再問我，我們都說沒辦法（偵第3011號卷三第174 頁）；

於另案上訴審則證稱：我到相進企業社有看到戊○○、辛○○、丙○○、乙○○在場，在討論要找一個人出來擔這件開槍事件，是辛○○要求要有人擔這件事情，他沒有特別要求找人，就是要找一個人出來（另案上訴卷一第271 頁、第272 頁）；

本案審理時證稱：我沒有看過乙○○，不認識阿蜂，有聽過這個人，沒看過他長什麼樣，我不知道乙○○綽號叫什麼等語（本院訴第620 號卷五第42頁至第45頁）。

⒊證人丁○○於偵查中證稱：我到的時候，丙○○、辛○○、我弟弟還有我弟的朋友庚○○就站在相進企業社的外面路邊，我跟劉士岑下車後跟他們會合，辛○○故意在我面前說要庚○○去擔，庚○○不敢應聲，辛○○又故意說要我朋友劉士岑去擔，劉士岑也不敢應聲，我聽了就覺得為什麼要扯到無辜的人，我就說我來（偵3011號卷三第54頁至第55頁）；

於本案審理時證稱：辛○○有問庚○○、劉士岑要不要去擔，他們沒有答應，後來我答應要去擔等語（本院訴第620 號卷五第247 頁）。

⒋證人辛○○於另案上訴審中證稱：乙○○是想了解什麼原因為何要開槍，他說都是認識的，為什麼會吵架。

沒有說要有1 個人出來承認，要把事情解決等語（另案上訴卷一第369頁）。

⒌依前開證述，均無法認定被告乙○○有何喚起丁○○進行頂替之行為，以及有何教唆頂替之犯意。

準此，尚難以證人戊○○前後不一之單一指述遽認被告乙○○涉犯教唆頂替罪。

㈢固然被告甲○○、丙○○2 人前為被告乙○○之員工，被告辛○○也為被告乙○○的舊識，被告乙○○照理說有迴護該3 人之動機，但同時被告乙○○也自承其和石德洋為朋友，況且被告乙○○當時其實已經涉犯多起重案，泥菩薩過江自身難保，在被告甲○○、乙○○衝突的對方也是自己友人石德洋之情況下，難認被告乙○○有充分動機、大費周章指使他人頂替。

㈣檢察官就被告乙○○起訴上的決定，無非是被告乙○○和本案前開被告甲○○、丙○○、辛○○均有認識，而案發後又齊聚在被告乙○○所開設之「相進企業社」。

另一方面也因被告乙○○為所謂「斗六皇帝」，所以與他相關的壞事，被告乙○○也理所當然有一份。

實則，即使被告乙○○不是我們印象中的好人，但進入刑事程序，每個不同的犯罪事實，不同的案件，都不該被帶著偏見跟預斷貼上標籤，公平審判的機會，不分職業、性別、貧富，都是憲法第16條訴訟權的具體實踐。

㈤本件公訴意旨所引證據，無法證明被告乙○○有教唆頂替之客觀行為或主觀上故意，復查無其他證據足資證明被告乙○○確有公訴意旨所指之教唆頂替罪嫌，應認被告乙○○罪嫌尚有不足，其經起訴之教唆頂替罪嫌既屬不能證明，揆諸首揭說明，應為其無罪之諭知。

丁、應適用之法律：刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。

本案經檢察官己○○提起公訴；

檢察官黃煥軒、郭智安到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 王子榮

法 官 簡鈺昕

法 官 黃麗竹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃巧吟
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第164條
藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。

中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。
















附表：本案及另案扣案物一覽表
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│編號│      扣案物    │數量│      鑑定結果        │  備註    │
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│ １ │土造轉輪散彈槍（│1支 │係土造轉輪散彈槍，擊發│被告甲○○│
│    │槍枝管制編號：11│    │功能正常，可供擊發口徑│持有。    │
│    │00000000 號）   │    │12GAUGE 制式子彈使用，│另案扣押。│
│    │                │    │認具殺傷力            │          │
├──┼────────┼──┼───────────┼─────┤
│ ２ │改造手槍（槍枝管│1支 │由仿半自動手槍製造之槍│被告丙○○│
│    │制編號：00000000│    │枝，換裝土造金屬槍管而│持有。    │
│    │92 號）         │    │成，擊發功能正常，可供│另案扣押。│
│    │                │    │擊發口徑9mm 制式子彈使│          │
│    │                │    │用，認具殺傷力        │          │
├──┼────────┼──┼───────────┼─────┤
│ ３ │彈殼            │1顆 │係已截短之口徑0.32吋制│另案扣押。│
│    │                │    │式彈殼，底火皿發現有撞│          │
│    │                │    │擊痕跡。              │          │
│    │                │    │編號２改造手槍試射之彈│          │
│    │                │    │殼、彈頭，與編號３之彈│          │
│    │                │    │殼撞針孔特徵紋痕相符合│          │
│    │                │    │，認係由編號２改造手槍│          │
│    │                │    │之撞針撞擊所致。      │          │
├──┼────────┼──┼───────────┼─────┤
│ ４ │彈頭            │2顆 │係已擊發撞擊變形之銅包│另案扣押。│
│    │                │    │衣彈頭，其上具刮擦痕。│          │
│    │                │    │彈頭刮痕特徵紋痕均不足│          │
│    │                │    │，均無法認定是否由編號│          │
│    │                │    │２改造手槍所擊發。    │          │
├──┼────────┼──┼───────────┼─────┤
│ ５ │黑色袋子        │1個 │無                    │用以裝編號│
│    │                │    │                      │１土造轉輪│
│    │                │    │                      │散彈槍。  │
│    │                │    │                      │另案扣押。│
├──┼────────┼──┼───────────┼─────┤
│ ６ │iPhone廠牌行動電│1 支│無                    │被告辛○○│
│    │話（含搭配使用門│    │                      │所有      │
│    │號0000000000號SI│    │                      │          │
│    │M 卡1 張）      │    │                      │          │
├──┼────────┼──┼───────────┼─────┤
│ ７ │相進企業社名片  │1張 │無                    │被告甲○○│
├──┼────────┼──┼───────────┤所有      │
│ ８ │上衣            │1件 │無                    │          │
├──┼────────┼──┼───────────┤          │
│ ９ │Samsung 廠牌行動│1 支│無                    │          │
│    │電話（含搭配使用│    │                      │          │
│    │門號0000000000號│    │                      │          │
│    │SIM卡1 張）     │    │                      │          │
├──┼────────┼──┼───────────┤          │
│１０│Samsung 廠牌行動│1 支│無                    │          │
│    │電話（含搭配使用│    │                      │          │
│    │門號0000000000號│    │                      │          │
│    │SIM卡1 張）     │    │                      │          │
└──┴────────┴──┴───────────┴─────┘
















附件：勘驗「檔案：02h00m-ch12 」02：00：46～02：01：1202：00：48
身穿黑色長褲、夾腳拖鞋、短袖深色上衣、叼著一根香菸的男子（下稱「甲男」），自畫面左側出現，右手未持物品，走向畫面中停放的兩輛拖板車車頭中間通道。
02：00：49
甲男繼續走向兩輛拖板車中間通道，走路前進時，僅靠近監視器視角的右手手臂前後擺動，左手手臂無明顯擺動動作。
02：00：50
甲男走入兩輛拖板車中間通道，於02：00：51消失於畫面中。
02：01：09
甲男自兩輛拖板車中間通道出現，左手手持黑色管狀物置於身前，右手同時向前，此時左右手均向前伸至大腿前側位置。
甲男於行進中，將原左手所持之管狀物交換至右手後，隨即維持左手手臂前後擺動，右手置於右大腿位置的動作。
甲男走出兩輛拖板車中間通道，且僅有靠近監視器視角的左手手臂於行進中前後擺動，右手手臂則無明顯擺動動作。
02：01：11
甲男朝畫面左側繼續前進，於02：01：12消失於畫面中。