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臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第656號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 王名揚
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5091、5561號），本院判決如下：
主 文
王名揚販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額即金額新臺幣伍仟元。
事 實
一、王名揚知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於民國105 年7 月24日、25日，各於附表通訊監察譯文所示之時間，持用0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之方志強聯繫毒品交易事宜後，王名揚即於105 年7 月25日10時許，駕駛車牌號YR-8542 號自用小客車至南投縣信義鄉新中橫加油站，以新臺幣（下同）5,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重約3.5 公克）給方志強，惟方志強並無現款，雙方乃約定賒欠，嗣方志強於不詳時間交付該5,000 元價款給王名揚。
其後經警方循線查獲。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
次按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。
本判決以下所引之其他傳聞證據，檢察官、被告王名揚及辯護人於本院準備程序時均表示同意該等傳聞證據有證據能力（見本院卷第47頁），復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第2 至4 頁；
偵5091號卷第32至33頁；
本院卷第46至48頁、第102 至103 頁），核與證人方志強於警詢、偵訊及本院審理時之證述情節大致相符（見警卷第7 至12頁；
偵5091號卷第14至18頁；
本院卷第84至94頁），並有如附表所示之通訊監察譯文、車牌號碼000-0000號自用小客車之國道1 號ETC 行車紀錄、方志強之毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及臺灣檢驗科技股份有限公司105年10月5 日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：KH/2016/00000000）、本院105 年聲監字第497 號、聲監續字第864 號通訊監察書及電話附表各1 份在卷可考（見警卷第4 頁、第9 至12頁、第16至19頁、第24至25頁），是被告前揭任意性之自白，有上開補強證據可佐，核與事實相符，自得採為認定其本案犯行之證據。
二、被告係意圖營利而販賣甲基安非他命：按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。
又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；
再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
經查，被告與方志強進行上開甲基安非他命交易時，以賒欠方式約定代價，並非無償提供，業已認定如前，核屬有償之行為，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供方志強毒品，足認被告主觀上確有販賣甲基安非他命營利之意圖無訛。
三、綜上所述，被告販賣甲基安非他命給方志強1 次之犯行洵堪認定，本案事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
被告就本案販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審理中均坦承不諱，應依上開規定，減輕其刑。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。
本件辯護人雖為被告辯護稱：被告坦承犯行，犯後態度良好，且被告販毒次數僅有1 次、對象僅有1 人，犯罪情節並非太過嚴重，跟所謂之盤商不同，且被告已離婚、育有2 名幼女須負擔扶養費、母親是重度智能障礙亦賴其扶養，應有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第105 至106 頁）。
惟本院考量國內毒品氾濫問題始終嚴重，實肇因販毒者供應毒品給施用者，危害他人身心健康，並破壞社會安寧秩序，政府乃立法嚴禁販賣毒品，且以高度刑罰來遏止之規範目的，參以被告本件販賣毒品之情節與一般毒品交易情形並無特別差異之處，甚至販賣毒品之金額達5,000 元，情節難謂輕微，至被告坦承犯行之態度、販賣毒品之次數、對象、家庭狀況等節，則應由本院於量刑時予以審酌，是認被告上開販賣第二級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，可宣告最低刑度為有期徒刑3 年6 月，相較原法定刑為7 年以上有期徒刑，或施用第一級毒品罪最重法定刑為有期徒刑5 年，顯已無情輕法重可言，是辯護人上開請求尚非有據，礙難准許。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有數次違反毒品危害防制條例之紀錄，素行非佳，其本案所為販賣第二級毒品之行為，增加甲基安非他命在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取，且販毒金額達5,000 元，情節難謂輕微。
惟念及其販賣毒品之對象單一，犯後自警詢、偵查迄本院審理時，均一致坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳高中畢業之智識程度，離婚、育有2 名年幼子女（各為11歲、9 歲）由前妻照顧，其須分擔扶養費用，母親為重度智能障礙，由舅舅照顧，其亦負擔扶養費用，現從事冷氣空調工作、日薪1,800 元，居住於工廠宿舍，積欠老闆12萬多元之生活狀況（見本院卷第103 至105頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
查被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命給方志強，交易當時方志強雖賒欠款項5,000 元，但嗣後已交付該款項給被告等情，業據被告坦認在案（見本院卷第102 至103 頁），核與證人方志強之證述相符（見本院卷第89至90頁），自堪認定。
是該5,000 元款項屬被告本案販賣毒品之犯罪所得，揆諸上開規定，應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額即金額5,000 元。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」
應屬刑法第38條第2項：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
但書所稱之「特別規定」，但仍不失為「供犯罪所用」之物之沒收，從而刑法第38條之2第2項：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」
之規定，於毒品危害防制條例第19條第1項規定之情形自有適用，此觀諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限。」
更明。
又考量犯罪工具之沒收類似刑罰，應同時受比例原則及罪責原則之拘束，如沒收犯罪工具對所有權人之不利益與犯罪之罪責不成比例，法院不應宣告沒收，此可見於犯罪工具價值高昂但犯罪輕微之情形。
另即使沒收犯罪工具尚與罪責程度相當，但如果沒收可預期並無法達成預防犯罪效果，法院亦不應宣告沒收，以合乎比例原則（可參閱薛智仁，評析減免沒收條款，月旦法學雜誌，第252 期，第72至73頁）。
經查，本案被告所使用之0000000000號行動電話，故屬供被告本案販賣第二級毒品犯行所用之物，然未據扣案，被告陳稱已摔壞、原本即購買二手行動電話、價值僅約500 元等語（見本院卷第99、103 頁），可見該行動電話實屬社會生活常見之用品，被告可輕易取得更換，沒收該行動電話難認有預防被告再犯之效果，且相較於販賣毒品罪之重刑，沒收該行動電話實欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官朱立豪、何金陞偵查起訴，由檢察官李文潔、吳淑娟到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳玫琪
法 官 陳韋仁
法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雯君
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
附錄本案論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：通訊監察譯文
┌───────┬──────────────┬────┐
│ 時間 │ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │備 註│
├───────┼──────────────┼────┤
│①105 年7 月24│A：0000-000000（王名揚） │通訊監察│
│ 日13時27分50│B：0000-000000（方志強） │譯文出處│
│ 秒 ├──────────────┤：警卷第│
│【A 撥給B 】 │A：我今天本來要過去。 │3 頁及反│
│ │B：很累啦。 │面。 │
│ │A：我知道啦，你有說啦，這樣 │ │
│ │ 一樣示明天過去，有禮物喔 │ │
│ │ 。 │ │
│ │B：ㄟ，禮拜二才給他錢喔。 │ │
│ │A：全部嗎？ │ │
│ │B：嗯。 │ │
├───────┼──────────────┤ │
│②105 年7 月24│A：明天一樣早上過去，禮物我 │ │
│ 日19時22分32│ 會帶給你，禮物和之前一樣 │ │
│ 秒 │ 嗎？ │ │
│【A 撥給B 】 │B：差不多就好了啦。 │ │
│ │A：反正就是5個小朋友以內嗎？│ │
│ │B：嗯。 │ │
│ │A：明天幾點你方便？ │ │
│ │B：都有空啊。 │ │
│ │A：好，我看看有沒有你要那個 │ │
│ │ 七里樹木。 │ │
├───────┼──────────────┤ │
│③105 年7 月25│簡訊內容： │ │
│ 日6 時35分16│不來要打電話，不然我還要請假│ │
│ 秒 │。 │ │
│【B 傳給A 】 │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
├───────┼──────────────┤ │
│④105 年7 月25│A：有要上去啊，我不是跟你說 │ │
│ 日7 時5 分29│ 如果沒有要上去會打給你， │ │
│ 秒 │ 如果有要上去就沒打，好啊 │ │
│【A 撥給B 】 │ ，我要出去會打給你，要記 │ │
│ │ 得準備山產喔。 │ │
│ │B：找不到啦，又沒上山。 │ │
│ │A：看你的誠意。 │ │
├───────┼──────────────┤ │
│⑤105 年7 月25│A：快到水里了。 │ │
│ 日9 時44分50│B：過來接我啊。 │ │
│ 秒 │A：不是不方便嗎？ │ │
│【A 撥給B 】 │B：但是我這邊還有一個啊。 │ │
│ │A：你們那邊幾個人？ │ │
│ │B：兩個啊。 │ │
│ │A：好啦，我們到比石打給你。 │ │
│ │B：我騎摩托車下去啦。 │ │
│ │A：好，那到阿瑪。 │ │
└───────┴──────────────┴────┘
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