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臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第658號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張啟恩
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5554、5701號），本院判決如下：
主 文
張啟恩販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之三星牌黑色行動電話壹支（含搭配使用門號０九七九００六九八九號晶片卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：張啟恩知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得任意持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國105 年4 月27日下午5 時58分至8 時3 分許，由張啟恩持三星牌黑色行動電話1 支（搭配使用門號0000000000號晶片卡1 張，下稱本案行動電話）與鄭順義持門號0000000000號行動電話聯繫（通訊時間、內容詳如附表所示），並約定在鄭順義位在雲林縣大埤鄉浮潭19號住處見面。
並於同日稍後，由張啟恩在上開地點，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 小包予鄭順義，雙方一手交錢，一手交貨，完成交易。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
本判決後開所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），被告張啟恩及其辯護人於本院審判程序中表示同意作為證據使用（本院卷第63頁），且本院於審判期日逐一提示予公訴人、被告及辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，其等均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、證明力方面：上開犯罪事實，業據被告在警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（他卷第40頁至第42頁反面、第45至46頁，本院卷第61、第104 至108 頁），核與證人鄭順義於警詢、偵查中所為之證述情節大致相符（他卷第21至27頁），並有附表所示之通訊監察譯文在卷可參。
又觀諸附表所示通訊監察譯文內容，鄭順義邀約被告見面，未明講見面目的，被告卻能自行至鄭順義住處會面，兩者顯然均有隱藏見面目的之默契，此與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常見毒品交易之通話模式相符，足以佐證被告與鄭順義通話，應係為了不法交易。
再者，被告有多次施用甲基安非他命之前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），可認其確實有取得甲基安非他命之管道，亦可佐證證人鄭順義指稱被告販賣安非他命之事實。
參以被告於本案審理中供稱：我販賣甲基安非他命是賺吃的等語明確（本院卷第64頁），可見被告主觀上確實有販賣甲基安非他命以營利之意圖無疑。
綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告持有甲基安非他命之低度行為，應為前述販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院判處徒刑確定，於102 年4 月10日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
三、被告在偵查及審判中均自白犯罪，已經敘明如上，故被告所犯販賣第二級毒品罪，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕刑責，並依法先加（指法定刑有期徒刑、罰金刑部分）後減。
四、毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。
所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100 年度臺上字第4787號判決意旨參照）。
被告雖主張其於偵查中有向雲林縣警察局斗六分局供出毒品來源「阿宏」云云，然經本院函詢該分局，該分局函覆稱：並無因被告之供述查獲綽號「阿宏」之人販賣毒品情形等語，此有該分局106年1月19日雲警六偵字第1060001388號函在卷可稽（本院卷第83頁），再經本院函詢臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）有無因被告供述查獲其他共犯或正犯，雲林地檢署函覆稱：並無因被告供述查獲其他正犯或共犯等語，亦有雲林地檢署106 年1 月23日雲檢銘宇105 偵5701字第2365號函存卷可查（本院卷第85頁），是偵查機關並未因被告供述查獲其他正犯、共犯，本件自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之餘地，併此說明。
五、辯護人另就被告販賣第二級毒品犯行，請求依刑法第59條酌減云云，然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100 年度臺上字第744 號判決意旨參照）。
查甲基安非他命為第二級毒品，其成癮性及危害均非低，被告販賣第二級毒品予他人，使他人深陷毒海之中，不能自拔，而有潛藏犯罪之風險，影響社會治安，犯罪情節非輕，且被告自陳工作為房屋仲介，月收入2 、3 萬元（本院卷第120 頁），並無何特殊之原因、環境必須販賣毒品，已難認其犯罪有何顯堪憫恕之情形，且毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑，而被告所犯本案販賣第二級毒品罪，因累犯加重其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，則其所犯上開之罪經減刑之後，最低可處3 年7 月之有期徒刑，已難認有何「予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」之情事，則辯護人上開主張，本院不採，附此敘明。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣毒品之行為，增加毒品在社會流通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，殊不可取，但本院念及被告尚能坦承犯罪，犯後態度良好，販賣毒品態樣屬於小額零售，販賣對象尚非廣泛，暨被告自陳教育程度為高中肄業，智識程度不高，從事房屋仲介工作，月收入約2 、3 萬元、入監之前自己一人獨居等情，兼衡檢辯雙方對被告本案刑度之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、按被告為本案行為後，刑法關於沒收之規定業於105 年7 月1 日修正施行，且刑法第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
立法意旨認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，明確規定應適用裁判時之法律，本案自應適用修正後沒收相關規定。
又刑法施行法第10條之3第2項明文規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」
明白揭示105 年7 月1 日前施行之法律關於沒收事項之規定均不再適用。
而毒品危害防制條例第18條第1項，於105 年5 月27日修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。
但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」
同法第19條第1項亦同時修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」
並均於105 年7 月1 日施行，上開法條均非105 年7 月1 日前施行之法律，且為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
換言之，在毒品案件中關於毒品等違禁物及供販賣毒品等犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，且供販賣毒品所用之物之沒收已不以屬於犯罪行為人所有者為限，至於其餘之沒收事項（如沒收物之追徵、犯罪所得之沒收），應回歸刑法沒收之規定。
末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
經查：㈠被告犯本案所用之本案行動電話，雖未扣案，然為供販賣毒品犯罪所用之物，有如附表所示通訊監察譯文可查，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告本案販賣毒品所得1,000 元於交易當天收到，業據證人鄭順義證述明確，復為被告所不爭執（本院卷61頁），此部分犯罪所得尚未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第八庭審判長法 官 王紹銘
法 官 簡廷恩
法 官 蔡鎮宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃嫀文
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：本案通訊監察譯文一覽表
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│編號 │ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
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│ １ │①│105 年4 月│Ａ：0000000000（張啟恩）【發話】│通訊監察譯文出處： │
│ │ │27日下午5 │Ｂ：0000000000（鄭順義） │他卷第41至第42頁。 │
│ │ │時58分25秒├────────────────┤ │
│ │ │許 │（簡訊） │ │
│ │ │ │Ａ：怎麼了？你幾點要回去？ │ │
│ ├─┼─────┼────────────────┤ │
│ │②│105 年4 月│Ａ：0000000000（張啟恩） │ │
│ │ │27日晚間6 │Ｂ：0000000000（鄭順義）【發話】│ │
│ │ │時0 分26秒├────────────────┤ │
│ │ │許 │（簡訊） │ │
│ │ │ │Ｂ：我現在店裡。 │ │
│ ├─┼─────┼────────────────┤ │
│ │③│105 年4 月│Ａ：0000000000（張啟恩） │ │
│ │ │27日晚間6 │Ｂ：0000000000（鄭順義）【發話】│ │
│ │ │時6 分49秒├────────────────┤ │
│ │ │許 │Ｂ：我可以過去找你嗎？ │ │
│ │ │ │Ａ：怎樣。 │ │
│ │ │ │Ｂ：方便嗎？ │ │
│ │ │ │Ａ：不可以。 │ │
│ │ │ │Ｂ：我等一下再過去你家找你。 │ │
│ │ │ │Ａ：我在打訊息跟你講。 │ │
│ ├─┼─────┼────────────────┤ │
│ │④│105 年4 月│Ａ：0000000000（張啟恩） │ │
│ │ │27日晚間7 │Ｂ：0000000000（鄭順義）【發話】│ │
│ │ │時24分7 秒├────────────────┤ │
│ │ │許 │（簡訊） │ │
│ │ │ │Ｂ：老大你要過來了嗎，還是沒有？│ │
│ ├─┼─────┼────────────────┤ │
│ │⑤│105 年4 月│Ａ：0000000000（張啟恩） │ │
│ │ │27日晚間7 │Ｂ：0000000000（鄭順義）【發話】│ │
│ │ │時24分25秒├────────────────┤ │
│ │ │許 │（簡訊） │ │
│ │ │ │Ｂ：應該沒有了吧，你在忙就不用了│ │
│ │ │ │ 啦，太麻煩了。 │ │
│ ├─┼─────┼────────────────┤ │
│ │⑥│105 年4 月│Ａ：0000000000（張啟恩） │ │
│ │ │27日晚間7 │Ｂ：0000000000（鄭順義）【發話】│ │
│ │ │時25分2 秒├────────────────┤ │
│ │ │許 │（簡訊） │ │
│ │ │ │Ｂ：我不想太麻煩你。 │ │
│ ├─┼─────┼────────────────┤ │
│ │⑦│105 年4 月│Ａ：0000000000（張啟恩） │ │
│ │ │27日晚間7 │Ｂ：0000000000（鄭順義）【發話】│ │
│ │ │時25分50秒├────────────────┤ │
│ │ │許 │（簡訊） │ │
│ │ │ │Ｂ：那我要出去了。 │ │
│ ├─┼─────┼────────────────┤ │
│ │⑧│105 年4 月│Ａ：0000000000（張啟恩）【發話】│ │
│ │ │27日晚間8 │Ｂ：0000000000（鄭順義） │ │
│ │ │時3 分53秒├────────────────┤ │
│ │ │許 │Ｂ：喂，你到了。 │ │
│ │ │ │Ａ：喂。 │ │
│ │ │ │Ｂ：大哥，你到了。 │ │
│ │ │ │Ａ：裝笑仔。 │ │
│ │ │ │Ｂ：馬上回去。 │ │
└──┴─┴─────┴────────────────┴──────────┘
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