臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,106,交易,378,20181130,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度交易字第378號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 廖紘憲


選任辯護人 劉志卿律師
上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第5802號），本院判決如下：

主 文

廖紘憲無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告廖紘憲於民國106 年9 月25日17時30分許，在雲林縣斗六市某鵝肉攤飲用酒類後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車（下稱本案機車）行駛於道路，嗣於同日19時5 分許，被告騎乘該機車行經雲林縣○○市○○里○○路00號前，為執勤員警攔檢盤查，並於同日19時23分許，測得其吐氣酒精濃度達每公升0.27毫克，因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；

法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。

參、本件公訴意旨認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪嫌，無非係以被告之陳述、當事人酒精測定紀錄表、雲林縣警察局取締酒後駕車公共危險案件檢測及觀察紀錄表、雲林縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1 紙等為其主要論據。

訊據被告固不否認其於上開時間、地點飲用酒類後，仍騎乘本案機車行駛於道路，嗣於前揭時間、地點為警攔查，並測得其吐氣酒精濃度達每公升0.27毫克等情，惟堅詞否認上開罪嫌，辯稱：我真正的酒測值可能沒有這麼高等語（見本院卷一第38至41頁）。

辯護人則為被告辯護稱：呼氣酒精測試器（下稱酒測器）基本上會有容許誤差值，被告本案真實之呼氣酒精濃度可能介於每公升0.24975 公克至0.29035 公克之區間，且還須考慮酒測器記憶殘差之問題，況本案員警施測前，並未以乾式標準氣體對該酒測器進行查核測試，其準確性亦有疑慮等語（見本院卷一第39頁；

本院卷二第34至37頁）。

肆、經查：

一、上述被告所不爭執之事實，有當事人酒精測定紀錄表、雲林縣警察局取締酒後駕車公共危險案件檢測及觀察紀錄表、雲林縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1 份附卷可憑（見警卷第5 至7 頁），此部分堪以認定，是本案應判斷之處在於：可否以被告為警測得其吐氣酒精濃度達每公升0.27毫克，即認定被告符合刑法第185條之3第1項第1款「駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」之構成要件？

二、檢定合格、有效期間內酒測器所測得之數值，在無儀器故障或操作失誤情況下，應否扣除度量衡相關法規所規定之「公差」？㈠實務對此問題，容有不同看法：⒈實務少數見解採肯定說，理由略以（參閱臺灣高等法院暨所屬法院106 年法律座談會刑事類提案第8 號之甲說）：⑴凡有量測必有誤差，此為公眾周知之事實。

即使是檢定檢查合格之儀器，對相同酒精標準濃度氣體多次測試結果，並非固定數值，檢定檢查合格之儀器所測試顯示之數值，至多祇能確保該數值與真值（即使窮盡現有科技亦未可知之絕對值）在可容許之公差範圍內，而僅具相對之可信度。

倘考量技術規範上可容許之誤差範圍，吐氣酒精濃度未達每公升0.25毫克者，應認事實有未合致構成要件之合理懷疑。

刑事審判不應徒依定然會有誤差之酒測器所測數值決定成罪與否，而應設定除錯機制防冤，即應考量儀器公差並予扣除。

⑵我國刑法第185條之3第1項第1款，以吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克之定值酒精濃度，作為成罪標準。

然此吐氣所含酒精濃度，易受空氣濕度或吐氣技術影響，故呼氣酒精測試器實測吐氣所含酒精濃度，存有較大之誤差可能性，且在現代法治國家，不應容忍因度量衡器之誤差，致生成罪與否之不同結果。

況本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。

因此，司法實務允應接受，縱使是檢定檢查合格之酒測器，亦有誤差之風險，而應將酒測器測得之數值，加上法規容許範圍之誤差值，作為定罪門檻，如此方能兼顧無罪推定與定罪標準明確化之要求。

⑶參照違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12條第1項第12款規定：「行為人駕駛汽車或慢車經測試檢定，其吐氣所含酒精濃度超過規定之標準值未逾每公升0.02毫克，而未嚴重危害交通安全、秩序，且情節輕微，以不舉發為適當者，交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員得對其施以勸導，免予舉發。」

故經檢定檢查合格之度量衡器，其測量數據仍可能由於各別度量衡器之物理特性，產生若干差異，正因考量各別度量衡之存有公差，遂有上開每公升0.02毫克之「寬容值」規定。

⒉實務多數見解採否定說，理由略以（參閱臺灣高等法院暨所屬法院106 年法律座談會刑事類提案第8 號之乙說、審查意見、研討結果及臺灣高等法院臺南分院105 年度交上易字第271 號判決【列為高院暨所屬法院刑事庭具參考價值裁判】）： ⑴查依度量衡法第18條授權經濟部指定專責機關（經濟部標準檢驗局），訂定之度量衡器檢定檢查辦法第3條第4項之附表「應經檢定公務檢測用法定度量衡器之適用對象、執行法規名稱及其用途別」所示，該附表明定：「呼氣酒精測試器及分析儀」，其所「適用對象、執行法規名稱及其用途別」為「警察機關執行刑法第185條之3 移送法辦用或執行道路交通管理處罰條例舉發用」。

故經濟部標準檢驗局乃進而依度量衡法第14條、第16條之授權，訂定公告「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範」（下稱「（酒測器）檢定檢查技術規範」），作為「酒測器檢定檢查技術性事項」之合格判準（見酒測器檢定檢查技術規範第6 點－呼氣酒精測試器之檢定程序、第7 點－呼氣酒精分析儀之檢定程序）。

另依度量衡器檢定檢查辦法第3條所臚列應經檢定檢查之法定度量器種類繁多，故經濟部標準檢驗局，乃就各式度量衡器訂定公告各類檢定檢查技術規範，該等度量衡器，概有「器差」、「公差」等規定，以作為技術性檢定檢查之依循。

從上開「度量衡法規」所建構體系，可知「檢定公差」、「檢查公差」規範之作用與目的，在於「（酒測器）檢定檢查程序」之判準，限定在如何之條件下，得判定「受檢法定度量衡器」合格，而不在於「具體個案」指示「度量衡器」是否存有科學極限之可能誤差。

是「檢定公差」、「檢查公差」之適用範圍，自不應及於公務實測之具體個案。

⑵「（酒測器）檢定檢查技術規範」為了檢覈確認受檢酒測器「器差」是否在法定允許範圍內之目的，乃有「公差」之抽象容許規範設計，以資為所有公務檢測「酒測器」受檢程序之依循，然此並非謂凡經檢定檢查合格之酒測器，於供具體個案之公務實測時，尚普遍存有此等範圍內之可能誤差。

故凡經檢定檢查合格之酒測器，其於供具體個案實際測試時，苟儀器本身並無故障或操作失誤之特殊情況，在檢定檢查合格之前提與框架內，規範意義上即具備準確性。

具體個案應用實踐上，即不容再窮究「實測數值與物理極限」之差距。

蓋各種度量衡相關法規之作用，均在藉由縝密之檢覈程序，以驗證並擔保「儀器本身」，於實際使用時之精準與可靠。

是凡經檢定檢查合格之酒測器，既已考量並確認法定所允許之器差（在上開檢定檢查技術規範第6 點－呼氣酒精測試器之檢定程序、第7 點－呼氣酒精分析儀之檢定程序，二者均已要求應符合技術規範之表2 準確度公差），在無相反事證之情況下，即不容再於具體個案實測時，否定其量測數值之準確性。

故而，酒測器暨其測試結果，於刑事訴訟程序上之資格（證據能力）與價值（證明力），如合於度量衡相關法規之驗證（即經檢定檢查合格者），則就「儀器本身之器差」在法定允許範圍內一節，既經校驗並認證無訛，而有可信之堅實基礎，於具體個案之證據評價時，即不應再回溯去考量「儀器本身之器差」，始與整體規範意旨契合，否則在無相反事證之情況下，再於實測時回返質疑，否定其量測數值之準確性，將造成循環論爭，於社會生活事實之定紛止爭，並不具合理之必要性。

⑶當事人受測當時呼氣酒精濃度，理論上，固有一絕對數值，然以檢定檢查合格之酒測器數次測試結果，數值或有符合公差範圍內之差異，關於證據之蒐集、調查與事實之認定，就執法技術而言，雖非不得為數度施測，而從較低、平均或中間值採認之設計，然此俱為道路交通管理執法主管機關所不採，反於道路交通管理處罰條例之授權法規「違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則」第19條之2第3項前段明白規定：「實施酒精測試儀器檢測成功後，不論有無超過規定標準，不得實施第二次檢測」，除非「遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之紀錄」（同條項但書參照）。

是以，單純呼氣酒精濃度測試之執法規範，既不允許持業經檢定檢查合格之酒測器，於具體個案重複施測，從法規解釋之整合性意義而言，原則上，當不考慮再以其他測試（數值）作為調查認定事實之手段，此於相當程度上，非不得視為是證明方法之法定限制。

⑷至於肯定說所援引「違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則」第12條第1項第12款之規定，其乃行政行為適用抽象規範之裁量指示，與事實之調查認定，有本質上之殊異。

上開規範，行為人在其「吐氣所含酒精濃度超過規定之標準值，未逾每公升0.02毫克」之前提要件，容許逾一定數值下之違規，於不甚危害交通之情況下，為合目的性之裁量，僅施以勸導而免予舉發，固可謂係抽象規定之「『舉發』寬限值」，但此乃立基於行政秩序罰之「便宜原則」反應。

而刑法第185條之3第1項第1款，其犯罪構成要件，明確規定為「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上……」，規範本身，在罪刑法定構成要件明確性要求以外，並不存在規範上的「寬限值」，自難以彼類此。

⑸「行為人未接受酒精濃度測試或『測試後酒精濃度未達前揭標準﹙達0.25mg/L以上』，惟『有其他客觀情事』認為確實不能安全駕駛動力交通工具時」，則係成立刑法第185條第1項第2款之罪（立法理由參照），其與同條項第1款之罪，係排斥關係。

從而，司法審判就實測所得唯一酒測值之證據評價，如（僅）從抽象之法定允許器差斟酌，於無當下實測之其他相異數值佐憑之情況下（按法規實不允許），據為心證之自由判斷而不採，並不符規範意旨。

⑹刑事有罪事實之證明標準，僅設定在幾近確定之可能性，亦即達可排除合理懷疑之確信即足，其本質為經驗理性上之高度蓋然性，並不要求科學上毫無可疑之絕對確定。

何況，即便是現今公認具證據容許性與高度憑信價值之科學證據，亦存有已究明之極細微潛在錯誤率。

故檢定或檢查合格之酒測器，在別無現實存在之儀器故障或操作失誤情況下，測得之呼氣酒精濃度數值，其作用於推認待證事實之價值，應認已達近乎確定之可能性，而器差或公差之潛在不良因素，既業經縝密嚴謹之合格檢定或檢查程序所排除，則此等不必要之虞慮，即難認是足以否定確信之合理懷疑。

從而，遽因酒測器存有未能達與度量衡標準器始終一致之物理極限，於欠缺實際存有相反事證降低其證明力之情況下，徒以有器差或公差存在之抽象可能，遂認事實不明，依罪疑唯輕原則，從有利被告採認之見解，恐非的論。

⑺具體而言，特定酒測器受檢時，依「（酒測器）檢定檢查技術規範」，經以標準酒精濃度重複測試所得之具體數值，如於「標準酒精濃度＜0.400 」之情形時，檢定公差須在「±0. 020mg/L」以內，且其與平均值之離散程度，並須達標準差「＜0.007mg/L 」限制範圍內之精準程度始能合格，是知受檢酒測器之施測，於檢定合格實際使用於公務檢測時，並非恆然或通常有±0.020mg/L 之法定允許最大誤差值。

設若將「（酒測器）檢定檢查技術規範」之檢定或檢查公差，援為證據評價之考量，進而依罪疑唯輕原則，從有利被告之事實認定，則實測酒精含量數值為0.28mg/L未滿之諸如0.27…mg/L、0.26…mg/L或0.25…mg/L等案例，扣除檢查公差0.030mg/L （即檢定公差0.020mg/L 之1.5 倍，同上技術規範第9.3 點參照）之結果，概不該當「0.25mg/L以上」構成要件而不成罪，如此一來，不無「0.25mg/L以上」之法定明文，卻未能涵攝0.27…mg/L、0.26…mg/L、0.25…mg/L等客觀事實之邏輯矛盾與脫節，更難免招致形同變更法定構成要件之質疑。

此等疑慮，亦將擴及其他以量化之度量衡數值為犯罪構成要件之事例，例如：毒品危害防制條例第8條第6項與第11條第3 至6 項之轉讓或持有各級毒品達一定數量／純質淨重○公克以上等罪（按經濟部標準檢驗局就秤量重量之衡器檢定檢查所訂定公告之「衡器檢定檢查技術規範」同有相關之公差規定）。

再者，觀察實測酒精含量數值0.28mg/L以上之案例，司法實務鮮為扣除檢查公差之有利認定，兩相對照，其所呈現者，係就相同證據方法（同一酒測器）所得證據資料之證明力，採不同評判標準之歧異現象，此亦徵顯扣除檢查公差之論點瑕疵。

⒊實務少數見解對於多數見解之批評，再回應以（參閱臺灣臺南地方法院106 年度交易字第769 號判決）：⑴誤差值的概念並不違背罪刑法定及明確性原則，蓋罪刑法定原則是避免國家濫權處罰人民，明確性原則則是要求立法者制定明確之法律以避免執法者任意解釋以處罰人民，故此等原則均旨在保護人民避免遭受國家不合理之處罰，而非作為處罰人民之標準，而排除酒測器誤差值造成的風險，實是無罪推定原則的具體實現，因此，罪刑法定原則和明確性原則，並未剝奪法院依據客觀現實的情形，合理考慮「存在無罪可能的因素」來保護人民的權限。

簡言之，此等原則並不會導出「不可以用誤差值詮釋0.25mg/L法定標準」的結論。

⑵誤差值的概念不會使定罪標準不明確，論者雖然質疑，若酒測器檢測結果明明檢驗超過了0.25 mg/L ，若還容許被告用誤差值來脫罪，會不會沒完沒了，讓審判失去了「定紛止爭」的功能？事實上，只要將法律容許的誤差值加上0.25mg/L的法定標準，作為成立犯罪的標準，就能同時兼顧無罪推定原則和定罪標準明確化的要求。

⑶正視誤差值風險始能落實無罪推定原則：為了落實無罪推定原則，刑事訴訟除了發展出嚴格證明原則之外，也發展出罪疑惟輕原則。

此原則要求罪證評價之後，法官心證有所懷疑時，不能確定的利益是要歸於被告，也就是證據的呈現可能是有利於被告（犯罪的人可能不是被告）也可能是不利於被告（犯罪的人可能是被告）之時，法院必須作出有利於被告之結論。

只有如此，才能避免冤枉人民，此應現代非極權國家的普世價值，任何為了實現此價值所作的取捨，都應該認為具有合理的必要性。

具體案例中，因為不知道酒測器測出之0.25mg/L是真的0.25mg/L，還是因為誤差才飆到0.25mg/L，在無罪推定和罪疑惟輕原則的前提下，應該宣告被告無罪，以避免被告冤枉獲罪，此即為無罪推定原則存在之目的。

⑷立法者明定0.25mg/L的標準，並非接納了誤差值的風險：刑法第185條之3第1項第1款的（酒後駕車）公共危險罪，在102 年6 月11日修正時，明定以吐氣酒精濃度超過0.25mg/L作為處罰的標準，當時的立法理由是「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。

爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定不能安全駕駛之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生」，此立法理由完全看不出來立法者認為不必考量儀器誤差值，甚至可以認為，立法者在立法的時候，根本未想到有儀器誤差值此現實存在的因素，從而在本罪適用上，應該和超過道路交通安全規則第114條第1項第2款所規定的0.15mg/L科行政罰的情形一樣，接受誤差風險的現實。

㈡學說上，有論者對於實務多數見解提出具體之評論（參閱蔡聖偉，酒測器的誤差值─評臺灣高等法院臺南分院106 年度交上易字第722 號判決，月旦裁判時報，第69期，107 年3月，第61至63頁）：⒈應如何理解經濟部標準檢驗局合格檢定酒測器之意義？首先，倘若警方使用的酒測器連標準檢驗局的檢定程序都未通過（或是已經超過檢驗效期），則該酒測器所測得之數值（並不限於些微超過臨界值的情形）的可信度都會大打折扣，甚至被推翻，但我們並不能由此再跳躍式地推論：「只要酒測器檢定合格，所測得的數據對於刑事法院具有絕對的拘束力。」

如實務上曾有案例，某甲因發生車禍，經警方實施吐氣酒精濃度測試，測得數值達每公升0.58毫克，但某甲堅決否認酒駕，警方也證稱未發覺某甲酒味或其他酒醉生理反應，某甲隨即自費前往醫院抽血檢驗，血液酒精濃度為0 ，嗣檢察官認為罪嫌不足予以不起訴。

可見即便是檢定合格之酒測器，其數值也不應該有絕對拘束司法機關的效力。

事實上，經濟部標準檢驗局的檢驗，只是行政機關內部的一個自我管控機制，基於技術或成本因素，允許了一定範圍的誤差存在。

因此，檢定合格只是表示該酒測器的誤差值有被控制在法定容許範圍內，但這個合格認定當然不會讓一臺原本帶有（法律所容許之）誤差的酒測器突然變成「零誤差」。

而刑事法院審理時，所要決定的是法定構成要件是否實現、是否存在構成要件該當事實，此必須靠證據來認定。

酒測器測定的數值當然可以是一個證據，甚至會是一個重要的證據，但如果要使用該檢測數值證明構成要件的實現，當然就必須面對這個數值有一定誤差範圍的現實。

⒉加入誤差值是否會變更法定構成要件？如果依照肯定說即實務少數見解，將誤差值列入考量，會該當刑法第185條之3第1項第1款構成要件的情形，就是吐氣或抽血檢驗的酒測值超過「法定數值＋誤差值」，但此所涉及只是程序上的證明問題（怎樣的事實才會該當構成要件），而未觸及實體法上的處罰條件，易言之，即便考量了誤差值，法院所適用的處罰依據仍然是刑法第185條之3第1項第1款所規定的法定數值，構成要件本身並無任何變動，只是基於檢測技術必然存有誤差的現實，必須再加上誤差值才能確認個案事實是否確切無疑地該當此構成要件。

由於誤差值的存在，就有可能發生同一個行為人，依照甲派出所的酒測器酒測值剛好超過每公升0.25毫克，但換成乙派出所的酒測器卻低於法定標準的情形，這種情形才會影響法律適用的安定性。

㈢本院見解：⒈首先，本案公訴檢察官主張：刑法第185條之3第1項第1款所謂「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」，指的就是「酒測器測得每公升0.25毫克以上」之情形等語（見本院卷一第42至43頁），實務亦有見解認為：依本罪於102 年6 月11日修正之修正理由謂：「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。

爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。

至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2款（即「有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。」

）」，則修正理由二指明「接受酒精濃度測試後，酒精濃度未達第1款0.25以上之『標準』」，即「酒測值未達第1款0.25以上之標準」，已比較清楚地界定第1款修正理由所謂的「標準值」，是指酒精濃度的測試值，不再加減誤差值，進一步言之，以現行實務運作的吐氣酒精濃度檢測方法而論，測試值即為警方酒精測試器於檢測後所得出酒測值，在酒精測試器於合格且正常有效使用中，並由具有操作經驗之警員，於標準作業程序下實施酒測所採得的數值，即為立法者所明訂應予刑事處罰或不處罰的數值（參閱臺灣高等法院臺南分院106 年度交上易字第232 號判決意旨）。

從而，在探討酒測器誤差值之前，最先應該確認的問題是：本罪規定「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」之構成要件，是否指員警於標準作業程序下，使用「檢定合格、正常有效之酒測器」所測得之數值？⒉按度量衡法第2條第3款明文：度量衡標準器，指經主管機關認定，在量測領域內作為定值依據之器具或裝置。

同條第4款規定：法定度量衡器，指經主管機關指定，供交易、證明、公務檢測、環境保護之用，或與公共安全、醫療衛生有關之度量衡器。

第5款規定：檢定，指檢驗法定度量衡器是否合於規定之行為。

第6款規定：檢查，指對檢定合格在使用中之法定度量衡器，檢驗其是否仍合於規定之行為。

第7款規定：器差，指受檢驗之法定度量衡器顯示值減去供檢驗之度量衡標準器之標準值所得之數值。

第8款規定：公差：指法定允許之器差。

依上第3款、第7款之規定，與前述誤差值之定義相符，足見於適用度量衡法時，亦應考量到器差之誤差值，此與科學證據於證據能力之判斷上，別無不同，至於度量衡法所容許之器差（誤差）即公差，係指檢定或檢查之結果，須在公差範圍內，始得判定儀器設備為檢定或檢查合格，再參同法第14條明文：度量衡專責機關得對法定度量衡器施予檢定。

前項應經檢定法定度量衡器之標示、構造、「檢定公差」、檢定合格有效期間、最長使用期限及相關技術規範，由度量衡專責機關公告之；

第16條第1項、第2項明定：經檢定合格在使用中之法定度量衡器，應接受檢查。

前項檢查之「檢查公差」、檢查方法及相關技術規範，由度量衡專責機關公告之。

可見立法者要求公差必須公告週知，乃在促使使用人於個案注意合格儀器設備測定結果，並非標準值，其仍存有法令所容許之誤差存在。

此乃對科學求真求實的謙卑表現，非謂檢定或檢查合格之儀器設備，其於個案依標準流程操作所得之數值，即無須考量公差或誤差（參閱臺灣高等法院臺南分院106 年度交上易字第232 號判決意旨）。

可知縱使檢定或檢查合格之儀器設備，其測得之數值，仍有可能與「度量衡標準器之標準值」具有公差範圍內之誤差，兩者自有可能是不同之數值。

至此而言，前開問題可以聚焦為：本罪構成要件之「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」，係指「標準值」（意義理解上，應等同於上開實務多數見解所謂之「理論上之絕對數值」），也就是行為人「實際、真實」呼氣之酒精濃度？抑或員警於標準作業程序下，使用「檢定合格、正常有效之酒測器」所測得之數值（下稱「測定值」）？本院認為應是指「標準值」，理由如下：⑴罪刑法定原則的刑法所規定之犯罪與刑罰，必須盡量求其明確，此即為明確性原則，包括構成要件之明確與法律效果之明確，前者指刑法對於犯罪行為法律要件的規定應力求明確，避免使用可以彈性擴張而具伸縮性或模稜兩可或模糊不清的不明確概念或用詞（參閱林山田，刑法通論【上冊】，97年1 月，第75頁），「標準值」作為一個「絕對」數值，相較於容有誤差變動範圍之「測定值」，自然相對明確，如果立法者有意將「測定值」作為本罪構成要件，條文應明定「於標準作業程序下，使用檢定合格、正常有效之酒測器測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」，或者明文將「標準值加計公差範圍」列為構成要件，否則必定無法解釋，何以「標準值」未達每公升0.25毫克之情形，卻仍依照本罪論處，更無法向人民說明，原來本罪所謂之「每公升0.25毫克」，竟然不是一個「臨界『點』」的數值，而是一個「公差之『範圍』」？如此實有違罪刑明確原則。

⑵從立法歷史解釋觀察：①本罪於102 年6 月11日修正公布之修正理由以：「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。

爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。

至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2款」，其中修正理由一已提及「增訂酒精濃度『標準值』」，則對照度量衡法第2條度7 款「器差：指受檢驗之法定度量衡器顯示值減去供檢驗之度量衡標準器之標準值所得之數值。」

之規定，從體系解釋之立場，自應將本罪理由所稱之「標準值」與度量衡法所謂「度量衡標準器之『標準值』」作相同理解。

至於上述雖有實務見解認為：從前開修正理由二指明「接受酒精濃度測試後，酒精濃度未達第1款0.25以上之『標準』」，可知修正理由一所謂之「標準值」係指「測定值」等語，然所謂「測試後未達『標準』」，是否可以直接推論立法者係以「測定數值」作為「有無達『標準』」之判斷依據？還是說係指「測試後考量公差等因素後判斷未達『標準』」？並非無解釋空間。

②上開修正之立法過程中，法務部提出之修正意旨說明略以：依據研究顯示，吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克時，即會產生複雜技巧障礙，駕駛能力亦隨之變差等語（參閱立法院公報，第102 卷，第17期，委員會紀錄，第34頁），而修正後本罪即以「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」作為構成要件，是上開修正意旨所提及之研究對於此構成要件之解釋，自有相當參考價值。

關於酒精對於人體之影響，國內外有豐富之研究成果，而各種研究之結果，常見如：血液酒精濃度10至50mg/100ml（呼氣酒精濃度換算0.047 至0.238mg/l ），症狀為精神欣快，降低精細工作的控制能力等，而血液酒精濃度50至100mg/100ml （呼氣酒精濃度換算0.238至0.467mg/l ），症狀為興奮或鎮靜，肌肉協調能力受損，反應遲鈍等；

又或者，血液中酒精濃度0.03 %至0.05 %，多數駕駛人心境逐漸變幻不定等，血液中酒精濃度0.05 %至0.08 %，反應遲鈍、駕駛能力受損等（參閱傅幸梅，酒精對駕駛行為績效影響之研究，國立雲林科技大學工業工程與管理研究所碩士班碩士論文，93年6 月，第30至31頁），可知許多研究結果對於酒精影響程度之區分，有明確之臨界「點」，而非一個「範圍」，例如「呼氣酒精濃度0.047 至0.238mg/l 」是一個層級，下一個層級便緊接著為「0.238 至0.467 mg /l 」，區分為「0.238mg /l」此一臨界「點」，則參考該等研究之本罪修正，所謂「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」自應該也是一個「標準值」之臨界「點」，而非「測定值」之臨界「（公差）範圍」，甚至根本而論，真正影響行為人的是「實際、真實」的呼氣酒精濃度，而非酒測器所測得之「測定值」。

③上開修正之立法過程中，已有提案立委注意到「酒測器誤差」之問題，如立委丁守中等20人提案，提案主張增訂「酒精濃度超過不能安全駕駛動力交通工具之規定標準」，說明略以：生理檢測難具有客觀標準，不若儀器檢測具有較高可信度，如果認為儀器檢測可能仍會有誤差時，警察可改善酒測方式，例如當場改採另一具檢測儀器、輔以其他更精密儀器進行檢測、或先允許休息幾分鐘後再進行檢測。

若經兩具或兩種以上檢測儀器皆顯示超過容許值時，儀器發生錯誤的可能性已是微乎其微，應可直接認定駕駛人有危害公共安全之虞（參閱立法院第8 屆第3 會期第10次會議議案關係文書，第161 至166 頁），更可徵本罪該次修正增訂之「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」構成要件，仍賴「執行」時以其他方式檢測，以排除「誤差」、「證明」合乎該構成要件。

④關於酒測器誤差之問題，立法院院總第246 號委員提案第21660 號，其案由為：「本院委員林德福、江啟臣等18人，有鑑於酒駕撞死人的案件層出不窮，為貫徹酒駕零容忍政策，避免有心人士再以酒測器誤差值為由，爭取酒駕無罪。

本席等爰提出『中華民國刑法第185條之3條文修正草案』，修正吐氣酒精濃度標準，將儀器誤差值納入，改採範圍區間認定，凡吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克，誤差值正負0.030 ㎎/L範圍區間，即可依公共危險罪移送法辦，以貫徹酒駕零容忍精神，維護民眾及用路人安全。

是否有當？敬請公決。」

，說明則以：「一、酒駕案件層出不窮，105 年取締酒駕違規10萬4756件，移送法辦6 萬2959件。

105 年1 至12月A1類道路交通事故酒駕肇事死亡人數102 人，受傷人數54人。

106 年1 至11月取締酒駕違規9 萬6730件，移送法辦5萬6813件。

106 年1 至11月酒駕肇事死亡人數77人。

二、經濟部標準檢驗局訂定「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範」，依標準「呼氣酒精測試器及分析儀」檢定公差應符合表±0.020 ㎎/L，檢查公差為檢定公差之1.5 倍（±0.030 ㎎/L）。

三、曾有多起民眾酒駕案件，呼氣酒測值為每公升0.26毫克，某地方法院認為酒測器會有誤差，有可能未達0.25毫克法定刑罰標準，而判酒駕民眾無罪。」

，而提出之刑法第185條之3第1項第1款修正條文則為「一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克，誤差值正負0.03毫克範圍區間或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。」

（參閱立法院第9 屆第5 會期第1 次會議議案關係文書，第173 至174 頁），足見立法者已意識到「酒測器公差值」之「立法漏洞」，為達成所謂之「酒駕零容忍」的立法目的，欲修法將誤差值列入法律構成要件中，該「法定吐氣酒測值」成為「範圍區間」，與現行法之臨界「點」顯然有別，更可見現行法之「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」實指「標準值」此一臨界「點」無誤。

⑶上開實務多數見解已提及，依度量衡法相關法規規定，酒測器之適用對象為「警察機關執行刑法第185條之3 移送法辦用或執行道路交通管理處罰條例舉發用」，則適用相同檢定、檢查規定之酒測器，其測得之酒測值對於刑罰或行政罰規定之意義應該相同，所以酒駕行政罰規定有關酒測值之解釋適用，自然可據為本罪構成要件解釋之參考。

酒駕行政罰之規定係道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款「汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定酒精濃度超過規定標準」，而「規定標準」則為道路交通安全規則第114條第2款「汽車駕駛人有下列情形之一者，不得駕車：二、飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度達每公升0.15毫克或血液中酒精濃度達百分之0.03以上。」

，此規定之方式與本罪在文義上並無不同，而依違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12條第1項第12款規定「行為人有下列情形之一，而未嚴重危害交通安全、秩序，且情節輕微，以不舉發為適當者，交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員得對其施以勸導，免予舉發：十二、駕駛汽車或慢車經測試檢定，其吐氣所含酒精濃度超過規定之標準值未逾每公升0.02毫克。

」上揭實務多數見解指出，此乃行政行為適用抽象規範之裁量指示，與事實之調查認定，有本質上之殊異，本院贊同此看法，蓋該規定僅謂「得」免予舉發，而非「應」免予舉發，如果「測定值」必須扣除「公差」，其結果若未達每公升0.15毫克，自然不得依上開規定處罰，當非僅「『得』免予舉發」而已，不過此規定係依道路交通管理處罰條例第92條第4項規定授權交通部會同內政部訂定，則該等行政機關對於上開條文之理解，自具有相當參考價值。

查交通部89年7月21日函覆內政部警政署之交路字第044471號函文略以：「酒精濃度過量之執法取締標準及處罰於道路交通管理處罰條例及道路交通安全規則均已有明文規範，而本案所涉係員警便用之執法儀器精準度事宜，其無涉法令之釋疑，故員警取締酒精濃度過量實務執行認定之作業規定，究應如何規範，仍請貴署自行核處；

惟算計執法使用之各種量測儀器之容許誤差值後，方依法舉發處罰之作法，應尚稱合理。」

；

交通部又於90年6 月5 日以另案函覆內政部警政署略以：「算計執法使用之各種量測儀器之容許誤差值及考量現行已實施多年之規定後，方篩選作為依法舉發處罰對象之作法，應尚稱合理，本部亦表同意。

至於，篩選後舉發之違規者，其逾越法規標準之核算，本部認為宜依量測違規數值扣除各該執法器材容許誤差值（而非貴署所指之寬容值），經與法規標準扣減後，所得之值即為實際違規值（例如：以固定地磅舉發核定總重量為35公噸之半聯結車，如其量測違規數值為42公噸，則其實際超載違規值為6.9 公噸，6.9=42-0.1【警政署提供之公差值】-35 ），再據依違反道路交通管理事件統一裁罰標準及處理細則規定予以分級處罰，俾較符合法理與度量衡相關量測之規定。」

均已明白指出，在適用上開違反道路交通管理事件統一裁罰標準及處理細則所謂「行政行為適用抽象規範之裁量指示」規定之「前」，應「先」將「測定值」扣除公差（容許誤差）值後，方得出「實際違規值」（等同於本院所稱之「標準值」），再據以適用該規定，即「實際違規值」是否「超過規定之標準值未逾每公升0.02毫克」、有無「未嚴重危害交通安全、秩序，且情節輕微，以不舉發為適當」之情形，再決定是否施以勸導，免予舉發。

上述理解，論者有清楚指出：儀器之誤差，乃儀器本身所有，有因人之校正、不校正而歸於正確或不正確，並不因其關涉者為行政罰或刑事罰而異其出現之可能性，所以在「考量儀器誤差值」之情形，若謂行政罰規定容許，刑罰規定應無不容許之理由（參閱陳景發，試論幾則取締酒駕的法律問題，月旦法學雜誌，第127 期，94年12月，第101 至102 頁）。

綜此而言，若謂酒駕行政罰規定之「飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度達每公升0.15毫克或血液中酒精濃度達百分之0.03以上。」

是不包含「誤差」在內之「標準值」，本罪規定「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」之構成要件亦然。

⑷從外國立法例觀察：①德國：Ａ德國刑法第316條第1項規定：「因服用酒類飲料或其他麻醉藥品，致不能安全駕駛，仍駕駛交通工具參與交通活動者，若其行為不在第315a條或第315c條處罰之列，處1 年以下有期徒刑或罰金。」

（參閱德國刑法典，李聖傑、潘怡宏編譯，106 年6 月，第399 頁），論者說明，德國司法實務（聯邦最高法院西元1990年6 月28日之裁定）關於「絕對不能安全駕駛」的認定，就考量了誤差值，而將原本不能安全駕駛的血液酒精濃度基礎值「0.10 %」加上「0.01 %」的「附加誤差安全值而成為「0.11 %」，該國學界及實務界對此均無不同意見（參閱蔡聖偉，前揭文，第60頁；

許澤天，論酒精影響下的不能安全駕駛罪，興大法學，第15期，103 年5月，第151 至152 頁），足見依德國通說，「測定值」並不能直接作為判斷「絕對不能安全駕駛」之基準，應以排除「誤差安全值」後所得到之「標準值」作判斷。

Ｂ德國道路交通法第24條之1 規定：「凡呼氣每公升含0.25毫克以上之酒精、血液中含千分之0.5 以上之酒精，或於體內含有導致如此呼氣或血液酒精濃度之酒精量者，於道路交通中駕駛動力交通工具，屬違反秩序行為」，在西元1970年代之立法理由明白表示「該數值業已包含可能的誤差值」（參閱蔡聖偉，前揭文，第58頁、第63至64頁），於此相對，我國本罪之立法理由並未作如此表示，甚至依前述立法歷史之說明，更有可能是指「未包含、已排除誤差值」之「標準值」。

②美國在西元1984年之California v . Trombetta案件，該案法院判決表示，被告權利已經相當程度受到制度性保障：一來本案使用之酒測器的正確性受到加州衛生部門之肯定，二來，為了避免酒測器故障，或酒測結果受到前次檢測的影響，該部門設計兩套獨立之檢測步驟。

更重要的是，該案被告還有其他方式可以挑戰該檢測結果，譬如質疑機器校正不完善，機器測量時有無關因素介入（例如無線電波或是受測者飲食中之化學物質），以及測量者的操作錯誤等，依照加州的規定，被告甚至可以現場挑戰酒測器的正確性（參閱李佳玟，反酒駕戰爭的幾個程序問題，月旦法學雜誌，第225 期，103 年2 月，第170 至171 頁），可見美國對於「測定值」之正確性有「兩套獨立之檢測步驟」作擔保，且被告仍可以其他方式質疑該「測定值」之正確性，其立論自亦以「標準值」為基礎，才有所謂「測定值」是否「正確」之問題。

⑸若本罪規定「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」之構成要件指的是「包含、不排除誤差值」之「測定值」，顯然並非理想的立法方式，甚至有違憲之可能：①如論者指出：前述德國道路交通法明白表示「該數值業已包含可能的誤差值」之立法理由，飽受德國文獻上之批評，被指摘造成立法體系上之混亂，混淆了實體法與程序法之分野，因為誤差值的考慮本質上應該是程序法上的證據評價問題。

易言之，立法者在構成要件上僅須（能）決定基礎值，而將數值測量之問題留給法律適用者面對，亦即由事實審法官決定，酒測器測得之數值是否足以讓其產生實際酒精含量之確信。

況且，檢測技術會不斷改善，立法者在技術上當然不可能考慮到日後的技術發展程度，倘若立法者將誤差值加入法定臨界值，那麼當檢測技術進步使附帶的誤差值降低時，就必須修法調整法定數值，曠日廢時。

與此相對，委諸實務界自行斟酌法律適用當下的技術狀態，自然較為快速，能富彈性隨時反應檢測技術的現況（參閱蔡聖偉，前揭文，第63至64頁），例如前述德國聯邦最高法院之裁定，即採用西元1989年之聯邦衛生署之鑑定報告（附加安全值千分之0.1 ），至於先前較舊之聯邦最高法院見解，則是援引西元1966年聯邦衛生署之統計鑑定，認為罪疑惟輕觀點下應加上「附加安全值千分之0.2 」才是絕對不能安全駕駛（參閱許澤天，前揭文，第151 至152 頁）。

但更嚴重的問題只怕是，將「誤差值」列入法定構成要件數值之作法，因為司法者已不能再考慮「誤差值」，如此恐違反罪刑明確性原則，舉前述德國「絕對不能安全駕駛」之數值為例，基礎值均為血液中酒精濃度千分之1.1 ，差別在於附加安全值千分之0.1 與千分之0.2 之不同，如果依照西元1989年之前較舊之檢測技術，必須加上千分之0.2 之安全值，故絕對不能安全駕駛之法定數值為「千分之1.3 」，則當檢測技術進步，誤差降到千分之0.1 以內時，因為法定數值未變更，將造成原先應該受處罰之行為人（真實酒測已逾千分之1.1 ，但因為檢測技術進步，「測定值」並不會超過千分之1.3 ）變成不罰，而造成實質上刑罰適用範圍之變動，也使得該罪之處罰範圍隨著檢測技術之進步會有所不同，當有違反罪刑法定原則之疑慮。

②倘本罪「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」之構成要件解釋為「測定值」，最嚴重的問題是違反平等原則，蓋「測定值」與「標準值」係不同之數值，也就是說，「測定值」與行為人「實際、真實」的吐氣酒精濃度可能會有落差，暫且不論前述立法委員林德福、江啟臣等18人所提出之本罪修正案，提案將本罪構成要件修正為「一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克，誤差值正負0.03毫克範圍區間或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。」

在立法論層次上之良窳，至少該修正條文能擔保適用本罪之平等性，舉例而言，（假設公差為正負0.03毫克），今日酒測器測得之數值為0.25毫克，行為人「實際、真實」的吐氣酒精濃度可能是每公升0.22毫克至0.28毫克間，在此區間內，不論行為人「實際、真實」之吐氣酒精濃度是何種數值，都會受到「修正後」本罪之處罰，相對於此，若直接將本罪構成要件解釋為「測定值」，則當行為人「實際、真實」之吐氣酒精濃度是每公升0.25毫克之情形，也就是行為人相同的酒醉駕車情形，卻因為公差之影響，導致酒測器之「測定值」可能呈現0.22至0.28毫克之間不等之情形，行為人卻僅在發生0.25至0.28毫克之「測定情形」才會受到處罰，顯然欠缺合理的差別待遇而違反「等者等之」之平等原則。

⑹依照多數實務及學說見解，本罪「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」之構成要件，所規範者為「絕對無駕駛能力」之情形，禁止反證推翻（參閱臺灣高等法院臺中分院刑106 年度交上易字第401 號判決；

張麗卿，酒測0.91毫克竟也無罪─評臺灣高等法院99年度交上易字第246 號刑事判決，收錄於新刑法探索，103 年9 月，第510 至512 頁；

許澤天，前揭文，第158 至159 頁），有論者說明，本罪上開規定係以危險性指標方式作為犯罪構成要件的一部分，實質上是「不可反駁之法律推定」（參閱蔡蕙芳，新修正刑法第185條之3 不能安全駕駛罪之證明問題，月旦法學雜誌，第236 期，103 年12月，第113 頁）。

雖然學說上仍有反對見解，認為酒測數值僅是一種證據方法，並不能作為唯一證據，仍應尋求其他證據以證明「不能安全駕駛」之待證事實（僅參閱盧映潔，刑法分則新論，102 年2 月，第230 頁），但不難看出本罪構成要件「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」之「決定重要性」，如果我們採取「測定值」的見解，只要員警於標準作業程序下，使用「檢定合格、正常有效之酒測器」，測得之數值達每公升0.25毫克以上就成立本罪且不允許反證推翻，則前述某甲立刻抽血檢驗酒精濃度為0 之情形應如何處理？當上述正反見解還在爭論雖然行為人體內「確實」達到每公升0.25毫克以上之酒精濃度，但每個人酒精耐受程度不同，未必即欠缺正常駕駛能力而非不能安全駕駛時（參閱陳子平，刑法各論【下】，105 年9 月，第98至99頁），難道我們竟要採取只要「測得」0.25毫克以上，不管行為人「實際、真實」的情形是否達「0.25毫克以上」，甚至不論行為人體內有無酒精都要論以本罪之見解？如此作法，唯一能說明的合理目的只有「執行取締之便利性」，但其手段顯然已違反罪刑相當，甚至更上位之比例原則。

⒊確認本罪「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」之構成要件係指「標準值」，即行為人「實際、真實」吐氣所含酒精濃度之數值後，具體案例之適用上，法院自應判斷依檢察官所提出之證據，能否認定被告該當上開構成要件，是否有合理懷疑之存在。

而依首揭最高法院76年台上字第4986號判例意旨，其證明應達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始為有罪之認定。

則：⑴相對於血液酒精濃度測試，吐氣酒精濃度測試具有較大之誤差空間（參閱許鴻文，酗酒駕車不二罰之研究，東海大學法律學系說碩士論文，98年，第11頁），所以論者指出，德國實務僅接受血液酒精濃度值作為任何人在可想像的各種情況下，因酒精影響造成駕駛能力下降，而無可反證地成立不能安全駕駛，亦即吐氣值不能當作「絕對不能安全駕駛」之判斷標準，此係基於呼氣測試的不可靠性所為的考量（參閱許澤天，吐氣值不應作為判定不能安全駕駛的一般有效經驗法則／最高院98台非15判決，台灣法學雜誌，第247 期，103年5 月，第205 、208 頁；

蔡聖偉，前揭文，第60頁），雖然在比較法上，日本道路交通法、道路交通法施行令有類似本罪以吐氣酒精濃度值作為刑罰構成要件之立法例（參閱謝煜偉，交通犯罪中的危險犯立法與其解釋策略，月旦法學雜誌，第210 期，101 年11月，第110 頁），但仍不能忽略吐氣酒精濃度之「測定值」存有誤差的事實，在此可以得出第1 個「誤差程度的比較」：吐氣酒精濃度之測定值的「誤差」高於血液酒精濃度測試。

⑵上述實務多數見解有一段論述相當有道理：檢定合格之酒測器於實際檢測時，並非恆然或通常有法定允許之最大誤差值等語，蓋在實際案例中，自然有毫無誤差、該「測定值」即等同於「標準值」之可能，甚至我們還可以窮追不捨，謂：難道檢定合格之酒測就不會突然發生零件故障，導致「測定值」的誤差超過「公差」嗎？如此一來，豈非無窮無盡，根本無從依照「測定值」判定是否該當本罪？也就是說，所謂「法定允許之最大誤差值」（公差）是否代表了「測定值」「所有可能」之「誤差範圍」？此問題經本院函詢經濟部標準檢驗局，該局於107 年度7 月24日以經標四字第10700068700 號函文回覆略以：在檢查公差之範圍內，經檢定合格之酒測器於有效期間使用，如測得行為人之吐氣酒精濃度為0.27mg /L ，則行為人實際呼出之吐氣酒精濃度介於0.240mg/L 至0.291mg/L 是有其可能性，且超出此檢查公差範圍之可能性非常低（見本院卷一第389 至390 頁），準此，可以得到第2 個「誤差程度的比較」：吐氣酒精濃度「測定值」在「公差範圍內」發生誤差的可能性，是遠高於「公差範圍外」發生誤差之可能性。

⑶上述實務多數見解認為：刑事有罪事實之證明標準，僅設定在幾近確定之可能性，亦即達可排除合理懷疑之確信即足，其本質為經驗理性上之高度蓋然性，並不要求科學上毫無可疑之絕對確定。

何況，即便是現今公認具證據容許性與高度憑信價值之科學證據，亦存有已究明之極細微潛在錯誤率。

故檢定或檢查合格之酒測器，在別無現實存在之儀器故障或操作失誤情況下，測得之呼氣酒精濃度數值，其作用於推認待證事實之價值，應認已達近乎確定之可能性，而器差或公差之潛在不良因素，既業經縝密嚴謹之合格檢定或檢查程序所排除，則此等不必要之虞慮，即難認是足以否定確信之合理懷疑等語，就前半段而言，實屬的論，如論者指出：當DNA 鑑定結果認為，兩者並非同一人的機率為10億分之1 ，也就是俗稱之DNA 檢測相符，由於全球人口不過數十億，殊難想像法官會相信發生10億分之1 之「巧合」，此10億分之1的發生機率，難以構成法律上的「合理懷疑」，其結果就是法官受拘束，應判定兩者為同一人（參閱林鈺雄，自由心證：真的很「自由」嗎？台灣本土法學雜誌，第27期，90年10月，第24至25頁），當科學證據已達到「近乎確定」之程度時，自難謂尚有「合理」懷疑之存在，但酒測器之情形是否屬於如此？從上述兩個「誤差程度的比較」可知，吐氣酒精濃度之測定值的「誤差」是高於血液酒精濃度測試，而吐氣酒精濃度在「公差範圍內」發生誤差的可能性，是遠高於「公差範圍外」發生誤差之可能性，準此而言，難道我們能比照DNA 檢測技術之極高確認性，說吐氣酒精濃度在「公差範圍內」所發生之誤差是不重要的疑慮，不能算是「合理」之懷疑？依經濟部標準檢驗局上開函文之說明另略以：依本案酒測器適用之「（酒測器）檢定檢查技術規範」第3 版第7.3 節規定，檢查公差為檢定公差之1.5 倍，則舉例說明，執行檢查時，以標準酒精濃度為0.240mg/L 之標準酒精氣體（依前揭技術規範第7.1 節及第7.3 節規定，其檢查公差為正負0.030mg/L ），輸送至待檢查之酒測器後，若該酒測器讀值介於0.210 mg/L至0.270 mg/L之間，則判定該酒測器為合格；

以標準酒精濃度為0.291mg/L 之標準酒精氣體（依前揭技術規範第7.1 節及第7.3 節規定，其檢查公差為正負7.5%），輸送至待檢查之酒測器後，若該酒測器讀值介於0.270mg/L至0.312 mg/L之間，則判定該酒測器為合格。

綜上，經檢定合格之酒測器於有效期間使用，如測得行為人之吐氣酒精濃度為0.27 mg/L ，則行為人實際呼出之吐氣酒精濃度介於0.240 mg/L至0.291 mg/L是「有其可能性」，且超出此檢查公差範圍之可能性非常低等語，應可得出一個結論：合格酒測器所測得之吐氣酒精濃度在「檢查公差範圍內」之誤差，屬於合理懷疑之範疇，「超出檢查公差」之範圍，則難謂「合理懷疑」。

⑷至於上述實務多數見解謂：司法審判就實測所得唯一酒測值之證據評價，如（僅）從抽象之法定允許器差斟酌，於無當下實測之其他相異數值佐憑之情況下（按法規實不允許），據為心證之自由判斷而不採，並不符規範意旨等語，但既然合格酒測器所測得之吐氣酒精濃度在「檢查公差」範圍內之誤差，已是事實而屬於合理懷疑之範疇，自應由檢察官舉證以說服法院此合理懷疑不存在，而非謂還須有「其他相異數值佐憑」才能建立起此「合理懷疑」。

⒋回歸酒測器誤差值在實體法與程序法之區分，仍應辨明：本院上開結論，並非以本罪「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」規定扣除「檢查公差」作為「變動」、「新的」犯罪構成要件，而僅屬訴訟證明之問題，詳言之，在訴訟程序上，檢察官自然還能透過其他方式，來說服法院上開「檢查公差範圍內」之「合理懷疑」並不存在，或者並不那麼「合理」。

具體而言，例如：⑴誠如上述實務多數見解所述，檢定合格之酒測器於實際檢測時，並非恆然或通常有法定允許之最大誤差值等語，本院曾思考是否可以從「個別」酒測器每次送檢定、檢查之具體狀況，判斷該酒測器是否特別準確、並不存在如檢查公差範圍如此大之誤差？故本院調取本案酒測器之在本案施測前後2次檢定紀錄，指出該酒測器於105 年9 月9 日檢定過程，器差至多僅為0.008mg/L 或2.6 % ，而106 年11月2 日之檢定過程，器差至多僅為0.007mg/L 或3.2 % （見本院卷一第159 至225 頁），在此情形下，該酒測器於106 年9 月25日所測得之吐氣酒精濃度0.27mg/L，是否仍有可能未達0.25mg/L？經函詢經濟部標準檢驗局，該局回覆之結論已如上開函文所示，並說明：酒測器執行檢定時，係於具控制溫度、濕度等實驗室條件下進行檢測，因與警方實際執行酒測勤務環境存有相當程度之差異，僅就檢定紀錄表檢定當時之器差值，並無科學數據可進一步推估本案酒測器於當時環境實際酒測測定之器差值等語，雖然無法作為對本案被告不利之認定，但日後若有科學研究結果可以佐證檢定情形與實際施測情形之關聯性，此不失為可排除、推翻吐氣酒精濃度在「檢查公差」範圍內的誤差此合理懷疑之方法。

⑵早有論者指出：目前國內實施酒精測試均以1 次為限，不論第2 次是否施測或第2 次檢測值為何，均以第1 次檢測值為移送標準，此種作法實有改進之處，外國的作法值得參考，美國警方認為雖然呼氣酒精測試法非常適合在路邊執行，但是如果要作為刑事證據的話，必須更謹慎為之，因為分析方法與樣本本身具有變異性，尤其是對於一些測試結果接近邊緣值的情形，就可能產生有罪與無罪兩種截然不同的結果，該如何避免這種錯誤呢？簡單的說，就是應採取更嚴格的作業標準，在實施呼氣測試前，應有15分鐘的觀察時間，然後施測2 次或3 次，2 次測試間隔時間約2 至5 分鐘，測試結果的數值應達小數點後3 位，取其平均值，然後再減去合理的扣除額（不確定的變異因素），2 次測試值的誤差應不能超過0.02g/210L，以最後這樣的數值來起訴駕駛人，至少可以聲稱是最低值，具有最高的信賴度（99% 或99.9% ），如此嚴謹的程序便可消除長期以來在酒醉駕車案件中，被告律師對警方執法的標準吹毛求庛或挑剔（參閱何國榮、黃益三王銘亨，人體血液中酒精濃度與呼氣酒精濃度在實例上的探討，89年道路交通安全與執法研討會，第280 至281 頁），類此方式，應屬可以排除前開「合理懷疑」之參考方向。

關於現行警察執勤實務僅准許駕駛人進行單次酒測之做法，有論者即批評：警政署或許只是為了省事或省錢，但這種方式一來沒有給予駕駛足夠的保障，二來它省了警察的事，卻多了檢察官及法院的工作（參閱李佳玟，前揭文，第171 頁），則警察實際執行酒測層面上，考量酒測器公差之合理懷疑，應有檢討現行僅准1 次施測規定之空間。

至於上述實務多數見解所言：違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第3項前段規定：「實施酒精測試儀器檢測成功後，不論有無超過規定標準，不得實施第2 次檢測」，除非「遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之紀錄」（同條項但書參照）。

是以，單純呼氣酒精濃度測試之執法規範，既不允許持業經檢定檢查合格之酒測器，於具體個案重複施測，從法規解釋之整合性意義而言，原則上，當不考慮再以其他測試（數值）作為調查認定事實之手段，此於相當程度上，非不得視為是證明方法之法定限制等語，尚且不論該違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則僅屬法規命令之位階，可否作為刑事訴訟「證明方法之法定限制」有所疑慮，縱屬無誤，在罪疑惟輕之原則下，在此等「法定限制之證明方法」，恐怕檢察官會失去所有排除前開「合理懷疑」之機會，當非上述實務多數見解所樂見，更非本罪之立法本旨。

⑶又如前述德國司法實務在適用酒駕刑罰規定時，僅承認抽血檢驗得出之血液酒精濃度可作為絕對判準，與此相對，由於呼氣酒精濃度測試器容易受到空氣濕度及操作瑕疵所影響，其檢測出的吐氣酒精濃度數值不論多高，都只能當作「相對」不能安全駕駛的間接證據（參閱蔡聖偉，前揭文，第60頁），雖然與我國法制未盡相符，但仍可清楚觀察出，血液酒精濃度之「可靠性」是高於吐氣酒精濃度測試，當吐氣酒精濃度測試之「測定值」扣除公差後未達每公升0.25毫克之情形，在符合發動強制處分之前提下，未嘗不可透過抽血檢驗血液酒精濃度之方式，排除上開「合理懷疑」，至於程序法上與執行層面應如何設計並落實，則屬另外問題。

⑷綜合上述，「測定值」是否要扣除「公差值」，或者要扣除「多少」公差值，端視檢察官舉證之程度而定，此屬事實證明之問題，與本罪之法定構成要件無涉。

至於上述實務多數見解所謂：實測酒精含量數值為0.28mg/L未滿之諸如0.27…mg/L、0.26…mg/L或0.25…mg/L等案例，扣除檢查公差0.030mg/L 之結果，概不該當「0.25mg/L以上」構成要件而不成罪，如此一來，不無「0.25mg/L以上」之法定明文，卻未能涵攝0.27…mg/L、0.26…mg/L、0.25…mg/L等客觀事實之邏輯矛盾與脫節等語，然本罪「吐氣酒精濃度達0.25mg/L以上」之法定明文始終未變，至於實測酒精含量數值為0.28mg/L未滿之諸如0.27…mg /L 、0.26…mg/L或0.25…mg/L等案例，是否「概不該當」本罪構成要件，當繫於檢察官之舉證程度，實與一般犯罪成立與否之認定並無不同。

⒌上述實務多數見解另謂：酒測器若合於度量衡相關法規之驗證（即經檢定檢查合格者），則就「儀器本身之器差」在法定允許範圍內一節，既經校驗並認證無訛，而有可信之堅實基礎，於具體個案之證據評價時，即不應再回溯去考量「儀器本身之器差」，始與整體規範意旨契合，否則在無相反事證之情況下，再於實測時回返質疑，否定其量測數值之準確性，將造成循環論爭，於社會生活事實之定紛止爭，並不具合理之必要性等語，有待說明者有二，其一，誠如前揭學者評論所言，檢定合格、有效期間內之酒測器，充其量是擔保該酒測器測得之數值，發生「公差範圍外」誤差的可能性非常低，甚至低到已不能算是「合理懷疑」，但「公差範圍內」之誤差仍然有其可能性，如果我們已經肯認本罪構成要件「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」是指「標準值」，是否該當本罪自然必須檢驗「測定值」可否證明已達該「標準值」，也就是憑藉這個「測定值」能不能證明被告「事實上、實際的」吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，基於罪疑惟輕原則，當然必須考量此「公差範圍內」之誤差。

其二，所謂定紛止爭之訴求，似可觀察出上述實務多數見解之出發點：酒駕案件之「明確性」、「便於判斷」。

如同前揭學者之批評，現行警察執勤實務僅准許駕駛人進行單次酒測之作法，或許省了警察的事，卻多了檢察官及法院的工作等語，上述實務多數見解是否也有相同之傾向？如果法院判斷酒駕案件一律以合格檢定之酒測器的「測定值」有無達到每公升0.25毫克以上為準，既不考慮公差值，又不准被告提反證推翻，則案件之審理何其明確？檢察官更無庸擔憂舉證之問題。

但只要合格檢定之酒測器仍舊存有公差範圍內之誤差，如此作法終究無法說服被告：為何該等誤差不影響酒測值的判斷？是不是換另一臺檢定合格的酒測器測試可能就不會被處罰？最後可能是：案件被法院結掉了，但紛爭卻仍然沒有解決。

三、單從結論而言，縱使不探討本院上述所有的法律理論，上揭實務多數見解始終無法合理解決少數見解1 個簡單而重要的質疑：甲、乙2 個酒測器都是通過檢測也在有效期限和使用次數範圍內，而被告喝酒駕車上路後，經警察攔查施以吐氣酒精濃度測試之結果，卻有可能會發生以甲酒測器測量結果超過0.25mg/L，但以乙酒測器測量結果卻低於0.25 mg/L 之情形，法院難道還能單憑甲酒測器測量之結果，判處被告酒駕罪刑嗎？如果可以，恐怕已不是在處罰被告酒駕之行為，而是在處罰被告的「運氣不佳」，因為警察並不是用乙酒測器對其施測，此結果之不合理處，昭然若揭。

四、準此，檢視本案：㈠本案員警持以對被告實施吐氣酒精濃度測試之酒測器，於測試時屬於經檢定合格之酒測器、尚在使用次數限制範圍內等情，有前揭當事人酒精測定紀錄表、經濟部標準檢驗局105年9 月14日呼氣酒精測試器檢定合格證書、雲林縣警察局107 年6 月22日雲警交字第1070025647號函各1 份附卷可憑（見本院卷一第83頁、第275 至276 頁），自堪認定。

㈡辯護人雖質疑本案酒測器須考慮記憶殘差影響之問題，且本案員警施測前，並未以乾式標準氣體對該酒測器進行查核測試，其準確性應有疑慮等語，惟查：⒈按（酒測器）檢定檢查技術規範第4 版第12點規定：「本版次自中華民國104 年1 月1 日施行，但於本版次修正施行前已申請初次檢定之呼氣酒精測試器及分析儀，於106 年12月31日前，仍得適用修正施行前之規定。」

查本案酒測器為101 年2 月15日初次檢定合格乙情，有雲林縣警察局107 年6月22日雲警交字第1070025647號函及附件經濟部標準檢驗局101 年2 月16日檢定合格證書各1 份在卷可憑（見本院卷一第419 至421 頁），是本案酒測器得適用（酒測器）檢定檢查技術規範第4 版修正施行前即第3 版之規定，而本案酒測器於本案發生前後之105 年9 月9 日、106 年11月2 日檢定時均亦採用（酒測器）檢定檢查技術規範第3 版之規定（見本院卷一第97、115 頁），應先敘明。

⒉（酒測器）檢定檢查技術規範第3 版僅第6.1 節規定「初次檢定（新品）」應執行記憶殘差效應檢定項目，惟考量其「重新檢定（舊品）」可能有記憶殘差效應疑慮，爰該技術規範第4 版修訂時，於第6.1 節增列電化學時及其他量測原理重新檢定須執行記憶殘差效應檢定項目，但因為於第4 版規範修正施行前已申請初次檢定之呼氣酒精測試器及分析儀，於106 年12月31日前仍得依第3 版規定執行重新檢定，此部分未實施記憶殘差效應檢定，因無實測數據可供參考，故無法評估記憶殘差效應是否導致器差過大，惟查該技術規範第4 版自104 年1 月1 日實施至107 年7 月份止，其檢定實際執行情形尚無呼氣酒精測試器新、舊品因記憶殘差效應致檢定不合格案例等語，業經本案函詢經濟部標準檢驗局，該局於107 年9 月3 日以經標四字第10700084750 號函覆說明綦祥，則本案酒測器既適用（酒測器）檢定檢查技術規範第3版規定，雖未實施記憶殘差效應項目檢定，但仍不影響其受檢定合格之事實，且依經濟部標準檢驗局之說明，應認縱使記憶殘差效應對於準確性有所影響，亦在檢定公差範圍之內，於本案之判斷不生影響。

⒊（酒測器）檢定檢查技術規範第3 版第3.7 節規定：「使用單位在呼氣酒精測試器檢定合格有效期間，應再以具追溯驗證過之乾式標準氣體查核測試，方可繼續使用於檢測。」

然本案酒測器於實際施測前雖未送查核測試，惟經濟部標準檢驗局於107 年7 月24日經標四字第10700068700 號函文已說明：本案酒測器雖無送查核測試紀錄，但其使用單位於檢定合格期間內，如日常維護保養得宜且無故障之情形下，與其準確定並無直接關聯性，其測定值仍應於檢查公差範圍內等語（見本院卷一第390 頁），自亦不影響本案判斷。

㈢本案被告經員警以本案酒測器施測，測得其吐氣酒精濃度為每公升0.27毫克等情，業如前述，然經濟部標準檢驗局於107 年7 月24日以經標四字第10700068700 號函文明確指出：依此測得數值，被告實際呼出之吐氣酒精濃度介於0.240mg/L 至0.291mg/L 是有其可能性等語（見本院卷一第390 頁），則依上述說明，本罪構成要件「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上」是指「標準值」，也就是本院必須判斷被告實際呼出之吐氣酒精濃度是否達於每公升0.25毫克以上，則依本案酒測器測得之數值，有關酒測器準確性之主管機關即經濟部標準檢驗局已表示，僅能判斷被告實際呼出之吐氣酒精濃度介於0.240mg/L 至0.291mg/L 之間，也就是被告實際呼出之吐氣酒精濃度可能達每公升0.25毫克以上，但也有可能僅介於每公升0.240 毫克至0.249...毫克之間而未達每公升0.25毫克，檢察官又未提出其他事證證明被告實際呼出之吐氣酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，應認仍有合理懷疑之存在，與刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之構成要件不符。

㈣至於刑法第185條之3第1項第2款規定「駕駛動力交通工具而有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛」之罪，本案被告飲用酒類後駕駛動力交通工具固是事實，雖有成立此罪之可能性，但仍賴本案酒測器測定值以外之佐證資料證明（參閱蔡聖偉，前揭文，第63頁），惟依檢察官提出之事證，僅另有前揭雲林縣警察局取締酒後駕車公共危險案件檢測及觀察紀錄表1 份，依該紀錄表之記載，被告雖有多話（語無倫次）、精神狀態不佳之情形，但並無腳步不穩、無法正常行走之狀況，且關於所謂之「多話」，屬於飲酒後之正常反應，是否影響該人安全駕駛之能力，尚待進一步判斷，又該「（語無倫次）」是以括號註記，且似為該紀錄表之固定格式例稿（參照未勾選之「腳步不穩」該項目之後亦有「（無法正常行走）」等文字），則被告當時究竟僅是「多話」，或是已達語無倫次之程度，有欠明瞭，觀諸被告在相隔不久之時間內製作之警詢筆錄（見警卷第1 至2 頁反面），被告均能清楚、具體回答員警詢問，尚難認被告當時有語無倫次之情形。

至所謂「精神狀態不佳」，查當時正值夜間，被告卻仍表示願意配合警方製作調查筆錄等語，並未要求休息而拒絕警察夜間詢問（見警卷第1 頁反面），且順利完成警詢，被告甚至陳稱：飲酒後對我駕車並無影響等語（見警卷第2 頁），則被告當時是否確實精神狀態不佳？其程度有無影響駕駛能力？均有所疑問。

又依該檢測及觀察紀錄表之記載，員警當時僅對被告作外貌舉動之觀察，並未對被告施以如直線行走、平衡動作或畫同心圓等檢測，即欠缺證據證明被告確因飲酒而影響其肌肉協調及中樞神經功能，應認此紀錄表至多僅能證明被告確有飲酒，尚無法證明被告當時已因飲酒達到「不能安全駕駛」之狀態，而不符刑法第185條之3第1項第2款之罪的構成要件，附此敘明。

伍、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及指出之證明方法，尚不能證明被告駕駛本案機車、為警攔查施測時，其實際呼出之吐氣酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，而與刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之構成要件不符，乃有合理懷疑之存在，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知，至於被告所為是否構成道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款「汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定酒精濃度超過規定標準」之行政罰規定，則非本院所得審究。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官施家榮、楊閔傑到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
刑事第四庭 法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雯君
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日