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臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度易字第544號
106年度易字第647號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 許森銘
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1520號、第2005號、105 年度偵字第5485號、106 年度毒偵字第937 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
許森銘犯如附表編號1 至編號4 所示之各罪，均累犯，各處如附表編號1 至編號4 所示之刑及沒收。
如附表編號1 、2 、4 所示之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、許森銘基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年4 月21日晚上7 時許，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○路00號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤使之產生煙霧後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣為警於105 年4 月23日14時50分持臺灣雲林地方法院檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書強制其到場採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。
二、許森銘基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年5 月27日8 時許，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○路00號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤使之產生煙霧後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣為警於105 年5 月27日9 時20分持臺灣雲林地方法院檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書強制其到場採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。
三、許森銘於105 年9 月3 日2 時30分，在雲林縣○○鄉○○村○○00號前之「福德宮」土地公廟，見廟內無人看守，有機可趁，竟基於意圖為自己不法之所有之竊盜接續犯意，先持預先準備之釣魚線黏貼雙面膠帶伸入賽錢箱內，欲竊取香油錢，惟因釣魚線斷掉而未得逞（檢察官起訴書誤載竊取新臺幣約1 萬元，業經公訴人當庭更正刪除）後，許森銘旋承前竊盜犯意，見廟內供桌上有牛奶花生1 瓶（價值新臺幣【下同】20元）無人看管，接續徒手竊取該牛奶花生1 瓶得手，並離開現場，再將之食用殆盡。
嗣該廟管理委員王義忠於同日8 時發現失竊，報警處理，經警調閱監視器畫面，並於翌日18時20分至「福德宮」土地公廟旁之垃圾桶，扣得其所有，供犯罪所用之黏貼雙面膠帶之釣魚線1 條，循線查悉上情。
四、許森銘基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月19日22時許，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○路00號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤使之產生煙霧後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣為警於105 年7 月20日10時50分許持臺灣雲林地方法院檢察署檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書強制其到場採尿送驗，於105 年7 月20日11時採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。
五、案經王義忠訴由雲林縣警察局虎尾分局報告，及雲林縣警察 局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告許森銘所犯之罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中，就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告以簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 規定，經合議庭評議後，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序。
是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院106 年度易字第544 號卷第96頁至第99頁、第121 頁、第127 頁；
本院106 年度易字第647 號卷第71頁、第77頁），核與證人王義中之證述情節相符（見雲警虎偵字第0000000000號卷第4 頁至第5 頁），復有正修科技大學超微量研究科技中心105 年5 月12日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（檢體編號Z000000000000 號）1 紙（見雲警虎偵字第0000000000號卷第12頁）、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（日期105 年4 月22日）影本1 紙（見雲警虎偵字第1051001470號卷第9 頁）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號Z000000000000號）影本1 份（見雲警虎偵字第1051001470號卷第10頁）、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號Z000000000000 號）影本1 紙（見雲警虎偵字第0000000000號卷第11頁）、正修科技大學超微量研究科技中心105年6 月28日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（檢體編號Z000000000000 號）1 紙（見雲警虎偵字第1051001717號卷第7 頁）、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（日期105 年5 月27日）影本1 紙（見雲警虎偵字第1051001717號卷第5 頁）、應受尿液採驗人檢體採集送驗紀錄表（檢體編號Z000000000000 號）影本1 份（見雲警虎偵字第1051001717號卷第4 頁）、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號Z000000000000 號）影本1 紙（見雲警虎偵字第1051001717號卷第6頁）、雲林縣警察局虎尾分局105 年9 月4 日18時20分起至同日18時30分止（受執行人：許森銘、執行處所：雲林縣○○鄉○○村○○路00號前）之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見雲警虎偵字第1050013065號卷第6 頁至第10頁）、監視器翻拍照片2 張（見雲警虎偵字第1050013065號卷第11頁）、現場照片10張（見雲警虎偵字第1050013065號卷第12頁至第17頁）、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書1 紙（見雲警虎偵字第1061000524號卷第4 頁）、應受尿液採驗尿液檢體採集送驗紀錄表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（檢體編號Z000000000000 號）各1 紙（見雲警虎偵字第1061000524號卷第5 至第6 頁）、正修科技大學超微量研究科技中心105 年8 月11日報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告（檢體編號Z000000000000 號）1 紙（見雲警虎偵字第1061000524號卷第7 頁）附卷可稽，並有扣案黏附雙面膠之釣魚線1 條（保管字號：本院106 年度保管檢字第319 號；
扣押物品清單於本院卷第63頁；
扣案物翻拍照片於本院卷第69頁）、現場監視器光碟1 片（105 年度偵字第5485號第27頁光碟存放袋內）足資佐證，核屬相符，足認被告上開自白確與事實相符，本案事證明確，被告上揭犯行，均應堪認定。
三、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。
故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。
惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議要旨參照）。
經查，被告前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第198 號刑事裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官，於87年9 月18日、87年10月28日分別以87年度偵字第2651號、第5239號，針對同一案件為不起訴處分確定。
許森銘又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內因再犯施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第296 號刑事裁定送觀察勒戒後，又認無繼續施用毒品傾向，經同署檢察官於89年6 月16日以89年度毒偵緝字第69號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
是被告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，已因再犯施用毒品案件，經法院再次裁定送觀察勒戒確定，已如上述，依照前開說明，被告已非「初犯」，亦不合於「5 年後再犯」之規定，而應依法逕為追訴處罰。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用。
核被告就犯罪事實欄一、二、四所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；
就犯罪事實欄三所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
被告持有第二級毒品之低度行為，分別為前述施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，而應論以包括一罪。
是以行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，成立一個罪名（最高法院71年臺上字第2837號、86年臺上字第3295號判例意旨參照）。
被告就犯罪事實三所示之犯行，係於密接之時間、空間，接續著手竊取賽錢箱內金錢（未得逞）、及竊取供桌上之牛奶花生1瓶（得逞），而侵害相同財產監督權之一法益，客觀上應認係數個舉動之接續施行，在刑法評價上應認屬接續犯，為實質上一罪，應僅論以一竊盜既遂罪。
㈢被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告前①於102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度易字第521 號刑事判決判處有期徒刑9 月2 次，應執行有期徒刑1 年2 月確定；
②於102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度易字第753 號刑事判決判處有期徒刑10月4 次，應執行有期徒刑1 年4 月確定；
③於103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度易字第310 號刑事判決判處有期徒刑9月確定。
前揭①至③案嗣經本院以103 年度聲字第582 號刑事裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定，經移送執行，於104年12月3 日徒刑執行完畢（接續執行另案拘役刑至104 年12月24日始釋放出監）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。
㈤被告是否符合刑法第62條自首減刑之規定：⒈按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」
，所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院91年臺上字第6368號判決可資參照）。
且所謂發覺與否，應以有偵查犯罪職權之機關或人員之認知為斷。
再所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；
但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）。
本件犯罪事實一、二、四所示施用毒品犯行部分，被告雖為毒品管制人口，並應定期接受驗尿，經警以被告經通知定期採驗尿液，無正當理由不到場為由，而聲請檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書，然此仍屬警察單位預防犯罪並管理毒品人口之手段，尚不能僅以被告為毒品管制人口，復未定期接受採尿，即認為有施用毒品犯罪之合理懷疑，嗣執行強制採尿送驗時，被告於司法警察尚未知悉其上揭施用毒品之犯罪事實前，即主動於同日警詢中供述犯行，願受裁判等情，為被告供述甚明，並有警詢筆錄3 份、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書3 紙在卷可稽，及警員張景和、陳永富之職務報告各1 份（見本院106 年度易字第544 號卷第115 頁；
106 年度易字第647 號卷第59頁）存卷足參，可見被告被強制採尿時，在客觀上並無確切根據得以合理懷疑被告有施用第二級毒品之犯行，揆諸上開說明，被告於警員詢及是否施用毒品時，坦承其有施用甲基安非他命等情，應符合自首之規定，被告所辯其有自首等語，尚非無據。
⒉至被告是否宜依刑法第62條規定減輕其刑，本院審酌：⑴刑法第62條將自首規定修正為「得」減輕其刑，其修法理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。
對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。
在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。
是必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。
惟得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。」
。
⑵本案犯罪事實一、二、四所示之3 次施用毒品犯行，被告既均經警員持強制到場（強制採驗尿液）許可書要求前往警局採尿送驗，則其勢必遭警員強制採尿，被告必將無所隱遁，是被告雖自首施用毒品，亦係迫於情勢，難認其有真誠悔悟之心，自不宜適用自首規定減輕其刑。
㈥爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，又多次再犯施用毒品之犯行，經執行完畢後，仍未知警惕，復犯本案犯罪事實一、二、四所示3 次施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，又貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，竟竊盜「福德宮」財物，且被告前已有多次竊盜犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，復犯本案犯罪事實三所示竊盜罪，顯未因刑之宣告而受有警惕，理應從重量刑，惟念及其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且被告犯後均坦承犯行，所竊得之牛奶花生1 瓶價值甚微，兼衡被告自承為國中畢業，智識程度不高，已婚，2 個小孩均已成年，家中尚有父母、兄弟及妻兒，另案入監前從事務農之工作，月收入約3 萬元，暨被告雖符合自首，但不宜依刑法第62條規定減刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就犯罪事實三所示竊盜之部分諭知易科罰金之折算標準，及就犯罪事實一、二、四所示施用第二級毒品部分定其應執行之刑。
五、沒收部分：被告就犯罪事實三所示之竊盜犯行，業已將所竊得之牛奶花生1 瓶食用完畢，該物業因被告食用殆盡而直接獲取該物品所生之財產上利益，該牛奶花生1 瓶之價值20元應認為屬於刑法第38條之1第1項前段、第4項之犯罪所得，應予以沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定追徵其價額。
另被告於犯罪事實三所示犯行行竊時所使用之扣案黏貼雙面膠帶之釣魚線1 條，為被告所有，供其涉犯竊盜犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
至被告用以施用第二級毒品甲基安非他命之工具，既未扣案，又非違禁物，且通常被告用後即已丟棄，衡情當已滅失，為免執行之困難，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官江炳勳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
刑事第二庭 法 官 黃偉銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁靖瑜
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：被告許森銘所犯罪刑一覽表
┌──┬──────────┬─────────────┐
│編號│ 事 實 │ 宣告刑主文 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│1 │犯罪事實欄一（即本院│許森銘施用第二級毒品，累犯│
│ │106 年度易字第544 號│，處有期徒刑拾月。 │
│ │起訴書犯罪事實一㈠所│ │
│ │示之犯行） │ │
├──┼──────────┼─────────────┤
│2 │犯罪事實欄二（即本院│許森銘施用第二級毒品，累犯│
│ │106 年度易字第544 號│，處有期徒刑拾月。 │
│ │起訴書犯罪事實一㈡所│ │
│ │示之犯行） │ │
├──┼──────────┼─────────────┤
│3 │犯罪事實欄三（即本院│許森銘竊盜，累犯，處拘役貳│
│ │106 年度易字第544 號│拾日，如易科罰金，以新臺幣│
│ │起訴書犯罪事實一㈢所│壹仟元折算壹日。扣案之黏貼│
│ │示之犯行） │雙面膠帶之釣魚線壹條，沒收│
│ │ │之；未扣案之犯罪所得利益新│
│ │ │臺幣貳拾元沒收之，於全部或│
│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│4 │犯罪事實欄四（即本院│許森銘施用第二級毒品，累犯│
│ │106 年度易字第647 號│，處有期徒刑拾月。 │
│ │起訴書所示之犯行） │ │
└──┴──────────┴─────────────┘
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