臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,106,簡,48,20170313,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度簡字第48號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 許秀貞



陳慧姍



陳禎芳



何盈陵


孫苡家


共 同
選任辯護人 劉志卿律師
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1072號、105 年度偵字第5551號），被告均自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常訴訟程序（原案號：106 年度易字第74號），逕以簡易判決處刑如下：

主 文

許秀貞共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號⒉至⒌、⒕至⒗、至所示之物均沒收之；

未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

陳禎芳、陳慧姍、何盈陵、孫苡家共同犯圖利聚眾賭博罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應於本判決確定之翌日起陸月內，參加法治教育貳場次。

事實及理由

一、犯罪事實：許秀貞自民國92年間起，擔任址設雲林縣○○鎮○○路○段000 號「東方電子遊戲場」之負責人，並分別聘請陳禎芳（自96年間開始任職，月薪新台幣【下同】3 萬元）、陳慧姍（自不詳時間起開始任職，月薪2 萬5000元）、何盈陵（自104 年9 月底任職至同年10月底，月薪2 萬6000元）、孫苡家（自不詳時間起斷斷續續工作，最近一次任職為104 年9月18日至同年12月31日，月薪2 萬8000元）擔任「東方電子遊戲場」之開分員。

許秀貞、陳禎芳、陳慧姍、何盈陵及孫苡家等人均明知經營上開電子遊戲場不得賭博財物，竟仍共同基於意圖營利而供給賭博場所及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自104 年間起至105 年2 月2 日為警方查獲止，在上開電子遊戲場內，利用所擺設「HUGA」8 台、「水滸傳」2 台、「海洋雙星」6 台、「封神傳」1 台、「新潘金蓮」1 台、「海釣王」1 台、「齊天大聖」1 台、「滿貫大亨」1 台、「BAR 」2 台、「彈珠王777 」6 台及「招財進寶」1 台（共30台）等電子遊戲機台，供不特定之多數賭客在店內賭博財物。

許秀貞所經營上開電子遊戲場之賭博方法係依各遊戲機台不同之性質，分別採不同兌換比例之開分制，即賭客交付不等賭金予開分員，開分員則開同額之積分與賭客，賭客則依各賭博性電子遊戲機不同之玩法下注，若押中，可贏得倍數不等之積分，若未押中，則賭金歸許秀貞所有，洗分時則由陳禎芳、陳慧姍、何盈陵及孫苡家等開分員兌換與積分相同之積分卡，或將依積分比例兌換成現金，並置於店內廁所內，再告知賭客，由賭客自行拿取，渠等以此方式共同以上開電子遊戲機臺與不特定賭客對賭。

賭客廖仕凱、陳燕源、王建平及蔡德祥（前開4 人所涉賭博犯行，業經雲林地方法院檢察署檢察官職權不起訴處分）等人多次前往「東方電子遊戲場」賭博，並於贏得相當之分數後，向陳禎芳、陳慧姍、何盈陵、孫苡家等人兌換現金。

嗣經警於105 年2 月2 日15時50分許，持本院所核發之搜索票至上開電子遊戲場執行搜索，扣得如附表所示之物，因而查悉上情。

二、就偵查檢察官原起訴被告5 人之犯罪事實中，就意圖營利而供給賭博場所及在公眾得出入之場所賭博財物之期間，是自不詳期間起至105 年2 月2 日為警方查獲止，難謂偵查檢察官就起訴事實已盡舉證責任，而被告許秀貞自承是104 年才開始從事與賭客兌換現金行為，在罪疑有利原則下，應可認為行為時間為104 年間起迄105 年2 月2 日查獲為止（期間約12個月）合先敘明。

三、證據名稱：

㈠、被告許秀貞、陳禎芳、陳慧姍、何盈陵、孫苡家之自白。

㈡、證人即賭客廖仕凱、陳燕源、王建平、蔡德祥（賭博罪部分業經緩起訴處分）之證述。

㈢、證人吳文彬、程瀚生之證述。

㈣、雲林縣警察局督察科105 年2 月2 日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據1 份、本院105 年1 月30日搜索票影本1 紙。

㈤、東方電子遊戲場現場圖1 紙、東方電子遊歲場現場照片36幀。

㈥、雲林縣警察局虎尾分局責付保管單1 紙。

㈦、東方電子遊戲場之經濟部商業場-商業登記資料查詢1 紙。

㈧、扣案物品照片49幀。

㈨、雲林縣政府105 年6 月3 日府建行二字第1053909882號函1紙暨所附東方電子遊戲場電子遊戲場業營利事業設立登記資料影本1 份。

㈩、雲林縣警察局虎尾分局104 年12月4 日雲警虎偵字第1040015944號函1 紙暨所附臨檢紀錄表5 張、分局規劃擴大臨檢目標3 次及現場照片5 張。

、東方電子遊藝場蒐證光碟1 片及扣案如附表所示之物。

四、論罪科刑之理由：

㈠、按刑法第268條不論前段之意圖營利，供給「賭博」場所罪，或後段之聚眾「賭博」罪，當係以同法第266條第1項前段規定所成立之賭博為據，所謂「賭博」此一構成要件要素尚未有明確之立法定義，屬相當開放性的定義。

學說上以為，在一個遊戲中，凡以偶然之結果決定財物之得喪輸贏的行為，而參與者之能力或注意程度無法影響或控制結果之發生，即屬賭博之行為，實務上則甚且有許多類似行政命令性質之見解認為，某些遊戲除憑藉運氣外，固然技術高低及經驗深淺與否仍有影響，惟既有偶然之因素存在，即難脫「賭博」之範圍。

惟如此之見解若然成立，將使所有以當事人技能為主之競賽，祇要具有相當之射倖性，即均落入賭博之概念，甚至連公認最客觀的考試，因亦有運氣之成份在內，都有淪入「賭博」之嫌，顯然不是賭博罪所要處罰之行為，是以賭博之概念即有予釐清及界定之必要。

至彼邦德國對於賭博行為雖亦有處以刑罰之規定，惟該國學說上認為，界定所謂的賭博與競技遊戲，應就具體個案中參與之方式、設備及參與者個人之條件而有不同。

同樣的遊戲由專業人士參與，為競技遊戲；

如讓無經驗之人參與，即可能成為賭博，亦即應由法院依具體個案以決定該行為之可刑罰性。

另外德國學說及實務上尚以所謂「賭注輕微性」之概念，即該行為所涉及之賭注如很輕微者，即不構成賭博罪，而祇是娛樂遊戲，以阻卻可刑罰性賭博之概念，而所謂輕微性之認定，學說有主張應以已參與者的社會關係或經濟狀況來決定；

另有學者認為應依客觀的標準，即一般社會上之觀點評斷，不應考量參與者的條件，方不致產生不確定性，尤其在機器賭博的情形，即不易確定參與者之範圍（關於此部分學說，請參閱蔡聖偉，賭博罪保護法益之探討，載於「罪與刑－林山田教授六十歲生日祝賀論文集」，第269 頁，註68所列文獻）。

實則德國學說及實務之作法，與我國法制不謀而合，蓋我刑法第266條第1項後段即但書，訂有「但以供人暫時娛樂為賭者，不在此限」之規定，以排除可罰性賭博之概念，為「賭博」概念的反面定義，亦為賭博罪之阻卻構成要件事由。

簡言之，如賭注為供人暫時娛樂之物，即非刑法所欲處罰之賭博行為，而所謂「供人暫時娛樂」者之範圍即有予釐清之必要。

參諸同條項前段賭博「財物」之概念，實務上認該「財物」係指金錢、動產、不動產、有價證券或其他具有經濟價值之物品而言，另參諸本案查獲前即早有施行之「電子遊戲場業管理條例」第14條第1項、第2項分別規定，電子遊戲場得提供獎品，供人兌換或直接操作取得，並限制每次兌換或取得之獎品價值，依所經營係普通級或限制級電子遊戲場，而不得超過1,000 元或2,000 元；

另規定此處之兌換不得有提供現金、有價證券或其他通貨為獎品；

或買回提供給客人之獎品等行為。

同條例第27條並有對於違反第14條行為之負責人處以行政罰鍰（20萬元以上100 萬元以下），以及認涉有賭博嫌疑者，移送司法機關依法辦理之規定。

足認刑法上賭博罪之「財物」，係指可以現金，及其他可流通且具有相當經濟價值之物品，除有前述實務見解得引為依據外，尚可自前述電子遊戲場業管理條例規定，禁止兌換之獎品為「現金、有價證券及其他通貨（指通用貨幣）」可知；

另阻卻本罪構成要件事由之所謂「供人暫時娛樂」之物，則係指金錢、有價證券或通用貨幣等財物以外，其他價值輕微之貨物，至所謂「價值輕微」之判斷，前述電子遊戲場業管理條例第14條第1項所定不得超過1,000 元或2,000 元之規定，即為重要之判斷標準。

依該條例與賭博罪中關於「供人暫時娛樂」之阻卻要件綜合分析，有不少見解即認為，即令有兌換現金之行為，如未超過1,000 元或2,000 元，亦非必然構成刑罰效果之賭博，否則該條例第27條即無須分別規定違反第14條之行政罰及賭博刑罰效果，而以「其涉有賭博嫌疑者，移送司法機關依法辦理」之規定方式呈現。

亦即是否構成賭博行為，仍應依個案之特殊性由司法機關具體判斷之。

須另一提者，此兌換2,000 元價值獎品之標準，雖早在79年、81年間曾經行政院教育部基於職權，頒布之遊藝場業輔導管理規則（86年間，主管機關改經濟部，經修訂為「電子遊藝場業輔導管理規則」並重新頒布）中即已明定，惟其並無法律明確之授權，性質上既非法律，又非授權命令或法規命令（請參見中央法規標準法第7條及88年2 月3 日公布之行政程序法第150條以下），至多僅得視為所謂之職權命令，即學理上所稱之行政規則（請參見前述中央法規標準法第7條及行政程序法第159條以下規定），尚無法限制依據「法律」獨立審判之法官，法院自得不受該規定之拘束，而仍得依據刑法第266條第1項後段「供人暫時娛樂」之概念，於個案中認定賭資是否符合該概念，以排除於賭博罪所處罰範圍之外 (臺灣高等法院105 年度上易字第1903號判決意旨參照) 。

㈡、次以刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。

而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；

而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；

而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決意旨參照）。

又電子遊戲機之程式如於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性得比擬，此從經營者必須花費鉅資購買或租用遊戲機台，聘雇員工兌換現金，並提供場所擺放而仍能獲利即明，是該等提供賭博場所以擺設電子遊戲機與之對賭之行為，亦同時具有營利之意圖。

查被告許秀貞為東方電子遊戲場負責人，而現場扣得如附表所示30台機台，可見投入相當成本，又被告許秀貞並聘用被告陳禎芳、陳慧姍、何盈陵、孫苡家顧店並給予賭客兌換現金，無非是為了提高店內業績，其等所為顯係意圖營利而提供賭博場所並聚眾賭博無誤。

㈢、核被告許秀貞、陳禎芳、陳慧姍、何盈陵及孫苡家所為，均係犯刑法第268條之意圖營利聚眾賭博、意圖營利提供賭博場所、刑法第266條第1項前段之公然賭博罪。

㈣、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於一定之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。

本件被告許秀貞、陳禎芳、陳慧姍、何盈陵及孫苡家自104 年間起，至105 年2 月2 日為警查獲止，在「東方電子遊戲場」內聚集不特定人賭博，且利用店內之電子遊戲機臺與在場不特定賭客對賭，反覆密接提供場所，由不特定之人多次向電子遊戲機臺下注賭博，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，揆諸前開說明，被告上述舉動，應評價為「集合犯」之一行為，應僅各成立一罪。

㈤、被告許秀貞、陳禎芳、陳慧姍、何盈陵及孫苡家等5 人間就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

㈥、被告許秀貞、陳禎芳、陳慧姍、何盈陵及孫苡家以一行為觸犯上述3 罪名，成立想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

五、關於量刑：

㈠、被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。

法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。

亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。

被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明認罪，其減輕之幅度則極為微小。

被告究竟在何一訴訟認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後態度」是否予以刑度減輕之考量因子（最高法院105 年度臺上字第388 號判決意旨參照）。

㈡、爰以行為人責任為基礎，並慮及賭博罪之罪章所強調的為社會風氣之維護，避免助長投機心態盛行，且被告許秀貞開設之東方電子遊藝場又位於雲林縣虎尾鎮的市中心，更擴大了民眾接觸的機會，而本案扣案之機台有30台之多，可見被告許秀貞經營上已有一定規模，而被告許秀貞自承是原來電子遊藝場生意不好才鋌而走險，而被告許秀貞年過60歲，確實難強求其能在一般行業中營生，加上其本來自92年即經營東方電子遊藝場迄今，會想以合法掩護非法方式來牟利亦難謂悖於人性，固然被告許秀貞於案發之初不願意面對自身錯誤，但隨著偵查、審理程序之進行，能願意理解自己行為錯誤，亦算是具有勇於認錯之態度，再者，被告許秀貞違法經營賭博電玩期間僅有年餘，時間不長，可認行為造成法益損害層面不大，又被告陳禎芳、陳慧姍、何盈陵、孫苡家僅為東方電子遊藝場之店員，其參與之情節難與被告許秀貞相提並論，而其4 人薪資亦只是符合一般工作水準，亦未因投入電玩賭博獲有高額薪資，且均有家庭經濟上之重擔，可信在一時未加以審慎考量下才涉入刑事程序等一切情形，分別就被告5 人所犯各罪，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈢、另考量被告陳禎芳、陳慧姍、何盈陵及孫苡家前均無犯罪紀錄，此有其4 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，可謂素行良好，可信被告4 人歷經本案偵查、審判之教訓，當能知道事情之輕重，未來已不會有再犯之虞，本院當認所受宣告之刑以暫不執行為適當，但為使被告陳禎芳、陳慧姍、何盈陵及孫苡家能徹底理解刑罰之嚴峻，彌補所缺乏之法治意識，仍須命其4 人在緩刑期間履行一定條件，方能促使反省以勵自新，是以依刑法第74條第1項第1款均宣告緩刑2 年，並依同法第74條第2項第8款、第93條第1項第2款，令其於緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定翌日起6個月內參加法治教育2 場次。

六、關於沒收：

㈠、被告許秀貞、陳禎芳、陳慧姍、何盈陵、孫苡家為本案行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，於105 年7 月1 日施行，又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本件自應直接適用裁判時之沒收相關規定，合先敘明。

㈡、關於犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。

刑法第38條之1第1 、3 、4 項分別定有明文。

參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。

是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又第38條之1 之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；

第38條之追徵，亦同。

刑法第38條之2第1項定有明文。

司法實務以估算之方式計算被告的犯罪所得，難免有因無從精細計算而高估，進而可能侵害被告財產權甚且基本生活所需之情，所以新法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，另增訂同法第38條之2第2項之過苛調節條款，規定於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人權（修正後刑法第38條之2 立法意旨參見）。

至於此處所謂「最低限度生活者」，則可以參照強制執行法第52條、第122條第2項關於查封及執行債務人財產之規定，必須酌留或維持債務人及其共同生活之親屬「生活所必需者」，以及司法院頒「辦理強制執行事件應行注意事項」第65點第3項：「所稱維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需，係指依一般社會觀念，維持最低生活客觀上所不可缺少者而言。

是否生活所必需，應就債務人之身分地位、經濟狀況、其共同生活之親屬人數及當地社會生活水準等情形認定之」之規定，另參酌法院民事強制執行處所發展出強制執行扣薪之執行慣例，向以查扣薪資3 分之1 ，而酌留3 分之2 予債務人（及其共同生活親屬）之實務，本院以為，於啟動過苛調節條款之操作時，其中「維持受宣告人生活條件之必要者」，至少得作為計算應沒收之犯罪所得之參考標準，以為調節( 臺灣高等法院105 年度上易字第1903號判決意旨參照) 。

復以二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，是沒收或追徵應就各人所分得者為之。

而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104 年度臺上字第3937號判決意旨參照）。

經查：１、被告許秀貞部分：

⑴、公訴檢察官認為關於被告許秀貞之犯罪所得，得以用其雇用被告陳禎芳、陳慧姍、何盈陵、孫苡家4 人每月薪資總額，加計從104 年間起迄105 年2 月間遭查獲期間，藉以估算被告許秀貞之犯罪所得（見本院易字卷第163 頁），而對照卷內證據，例如被告陳慧姍以證人身分證稱：「（你從何時開始上班？）我做兩三年了，（所以從你一開始上班，老闆娘許秀貞就有教你如何把分數換成現金？）對」等語（見他字1262號卷第95頁），又如被告陳禎芳以證人身分證稱：「（許秀貞有無授權你們把分數兌換現金給客人？）她知道，（如何確定她知道？）因為我們櫃臺都會放2 萬元現金，不足的話許秀貞就會補到2 萬元」等語（見他字第1262號卷第82頁），則單單由上開被告陳慧姍、陳禎芳之證述，營利賭博行為期間可能超過1 年以上，而每天營業現金更達2 萬元之多，然基於罪疑有利原則，且藉由估算方式，本院認為公訴檢察官所指之計算方式確實對被告許秀貞最為有利，而東方電子遊藝場必須有一定營收才足以發放足夠薪資，此一估算方式當屬可採。

⑵、再者，被告陳禎芳、陳慧姍、何盈陵及孫苡家任職時間有長有短，其中被告何盈陵僅任職約1 個月（104 年9 月底任職迄至10月底離職），可見東方電子遊藝場是保持約3 個店員之編制，在估算上應剔除被告何盈陵之薪資為是，從而，被告陳禎芳、陳慧姍、孫苡家之薪資加總為83,000元（30,000元、25,000元、28,000元），期間上為13個月（查獲日期是105 年2 月2 日，對被告有利計算將該月份剔除），則東方電子遊藝場之營業額為1079,000元，惟慮及被告許秀貞營業用之電子遊戲機台均遭沒收，以本案扣案之電子遊戲機台數量達30台，未來難認被告許秀貞有資力再購入電子遊戲機台重操舊業，又被告許秀貞因身為負責人，其為本案犯行最該負起最終責任之人，本院亦未給予緩刑宣告，尤其以被告許秀貞已年過60歲，在營生上將越來越行困難等情，本院參考強制執行法之相關規定作為酌減之依據，是以酌減沒收額度為30萬元，當不至於過苛，故此部分所得雖未扣案，然上開法條既明定應予沒收，係採義務沒收主義，本院再以過苛條款調節後，爰依刑法第38條之1第1項沒收其犯罪所得30萬元，併依同條第3項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶、至是其他共同正犯並未分得因本案賭博犯行所得之利益，此經被告許秀貞供述在卷，故本案並無對其他共同被告陳慧姍、陳禎芳、何盈陵及孫苡家宣告連帶沒收或共同沒收之必要，附此敘明。

２、就被告陳禎芳、陳慧姍、何盈陵、孫苡家部分：公訴檢察官認為被告陳禎芳、陳慧姍、何盈陵、孫苡家每月月薪為其犯罪所得，均應宣告沒收，然其4 人受雇於被告許秀貞，每人月薪25,000元到30,000元不等，工作內容是在「東方電子遊藝場」顧店與招呼客人，收入難謂豐厚，且每天工作至少達8 小時以上，此經被告許秀貞自承在卷（見本院易字卷第55頁），則上開月薪顯屬係員工付出勞力之對價，且薪資金額與一般上班族薪資相仿，並未因涉及營利賭博而有高額收入，以目前物價高漲年代，用以支應平日生活要收支平衡甚為勉強，且考量被告陳禎芳、陳慧姍、何盈陵、孫苡家所犯意圖圖利聚眾賭博罪係法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科3,000 元以下罰金」之罪，被告陳禎芳、陳慧姍、何盈陵、孫苡家已由本院科處如主文所示之刑，而上開對其4 人所宣告之刑，已可適度彰顯、保護立法者禁制賭博之法秩序立場，佐以其4 人生活狀況，若再宣告前所認定之犯罪所得全數予以沒收，恐有過苛之餘，是不予以宣告沒收。

㈢、關於本案其他扣案物部分：１、刑法施行法第10條之3 雖規定：「（第一項）中華民國104年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1日施行。

（第二項）105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

且依修正立法之說明以觀，上開條文第2項之增訂係依「後法優於前法」之原則而為，然修正後之刑法總則並未對於究何者屬於「專科沒收」加以規定，亦即對於不論是否構成犯罪及是否屬於犯人所有之情形，並無宣告沒收之規定，而係散見於刑法分則或其他特別刑法，且104 年12月30日修正公布之刑法，僅對於已構成犯罪之「犯罪工具」及「犯罪所得」之沒收加以修正及增訂，並未對於「專科沒收」加以增修，故對於「專科沒收」並無前後法之問題，自無「後法優於前法」之原則適用，從而，前開刑法施行法第10條之3 所指「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

應排除其他法律關於「專科沒收」之規定，亦即其他法律關於「專科沒收」之規定仍得適用，應甚明確。

是如依刑法第266條第2項專科沒收之規定應予沒收之物，自無再適用刑法總則沒收章相關規定宣告沒收之必要。

２、本案扣案如附表編號至所示之電子遊戲機臺30台（含IC板30塊），均係警察所查獲當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第266條第2項規定沒收之。

３、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。

扣案如附表編號⒉至⒌、⒕至⒗所示之物，均係在東方電子遊戲場內查扣之物，或與兌換賭金應有直接關聯，或為計算賭金收入之用，俱屬被告許秀貞所有供本案賭博犯罪所用之物，爰皆依刑法第38條第2項規定沒收之。

４、其餘附表所示之物，則應認屬為東方電子遊戲場屬營運所用之物，並無證據證明係被告因犯罪所得或所用之物，要難認與本案犯罪事實之賭博犯行有所關連，皆不予宣告沒收。

六、應適用之法律：

㈠、刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項。

㈡、刑法第2條第2項、第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2 、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款。

㈢、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。

七、如不服本判決，得自本判決送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 13 日
刑事第二庭 法 官 王子榮
以上正本證明與原本無異。
書記官 王妤甄
中 華 民 國 106 年 3 月 13 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

附表、「扣案物明細」：
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│編號│物品名稱              │單位  │數量      │備註            │
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│ １ │聯絡電話名冊          │張    │1         │                │
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│ ２ │積分卡（500分）       │張    │20        │                │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│ ３ │積分卡（1000分）      │張    │18        │                │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│ ４ │積分卡（5000元）      │張    │4         │                │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│ ５ │積分卡（100分）       │張    │20        │                │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│ ６ │105 年2 月2 日營業所得│新臺幣│700元     │百元鈔7 張，共  │
│    │                      │      │          │700 元          │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│ ７ │消費狀況調查表（11/19 │本    │1         │                │
│    │-12/15）              │      │          │                │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│ ８ │消費狀況調查表（12/21 │本    │1         │                │
│    │-1/6）                │      │          │                │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│ ９ │消費狀況調查表（2/1-2/│本    │1         │                │
│    │ 2 ）附資料夾         │      │          │                │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │機檯表（2/2）附資料夾 │本    │1         │                │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │消費狀況調查表（1/19-1│本    │1         │                │
│    │/31）附資料夾         │      │          │                │
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│  │會員資料名冊          │本    │6         │                │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │帳本（99年）          │本    │1         │                │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │積分表                │張    │2         │                │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │積分表                │張    │2         │                │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │積分表（附收執聯）    │張    │1         │                │
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│  │員工資料（黃皮）      │本    │1         │                │
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│  │隔班卷（粉紅色1000分）│張    │1         │                │
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│  │印章                  │顆    │3         │「方林貴」2 個及│
│    │                      │      │          │「方俊富」1 個  │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │東方錄影社印章        │枚    │1         │                │
│    │                      │      │          │                │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │塑膠袋                │袋    │1         │內有「方貴林印」│
│    │                      │      │          │印章1 枚        │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │紅包袋                │袋    │1         │內含百元鈔2 張，│
│    │                      │      │          │共200元         │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │塑膠袋（裝現金用）    │袋    │1         │內含百元鈔1 張、│
│    │                      │      │          │5 元硬幣9 枚、1 │
│    │                      │      │          │元硬幣13枚，共  │
│    │                      │      │          │158元           │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │員工餐費袋            │袋    │1         │內含紙條、百元鈔│
│    │                      │      │          │、5 元硬幣1 枚、│
│    │                      │      │          │1 元硬幣2 枚，共│
│    │                      │      │          │107元。         │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │HUGA機臺（IC板8塊）   │檯    │8         │機臺責付許秀貞保│
│    │                      │      │          │管              │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │水滸傳機檯（IC板2塊） │檯    │2         │機臺責付許秀貞保│
│    │                      │      │          │管              │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │海洋雙星機檯（IC板6 塊│檯    │6         │機臺責付許秀貞保│
│    │）                    │      │          │管              │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │封神傳機檯（IC板1塊） │檯    │1         │機臺責付許秀貞保│
│    │                      │      │          │管              │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │新潘金蓮機檯（IC板1 塊│檯    │1         │機臺責付許秀貞保│
│    │）                    │      │          │管              │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │海釣王機檯（IC板1塊） │檯    │1         │機臺責付許秀貞保│
│    │                      │      │          │管              │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │齊天大聖機檯（IC板1 塊│檯    │1         │機臺責付許秀貞保│
│    │）                    │      │          │管              │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │滿貫大亨機檯（IC板1 塊│檯    │1         │機臺責付許秀貞保│
│    │）                    │      │          │管              │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │BAR機檯（IC板2塊）    │檯    │2         │機臺責付許秀貞保│
│    │                      │      │          │管              │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │彈珠王777 機檯（IC板6 │檯    │6         │機臺責付許秀貞保│
│    │塊）                  │      │          │管              │
├──┼───────────┼───┼─────┼────────┤
│  │招財進寶機檯（IC板1 塊│檯    │1         │機臺責付許秀貞保│
│    │）                    │      │          │管              │
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│  │監視器主機（含電源線）│臺    │1         │白色            │
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│  │監視器主機（含電源線）│臺    │1         │黑色            │
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│  │監視器鏡頭            │支    │4         │                │
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