臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,106,聲,334,20170512,1

臺灣雲林地方法院刑事裁定 106年度聲字第334號
異 議 人
即 受刑人 傅建森




上列聲明異議人因聲請定應執行刑案件（臺灣高等法院104 年度聲更㈠字第2 號），以臺灣雲林地方法院檢察署檢察官之執行指揮（104 年度執更助字第59號) 為不當，向本院聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨係以：

㈠、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。

而依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。

前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條定有明文。

又裁判確定前犯數罪併合處罰之案件，有二以上裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑，苟經檢察官聲請時，最後事實審法院即應以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，即謂與刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件不符。

因此如受刑人於刑之執行中，發現尚有部分之罪刑，雖已執行完畢，但與執行中之諸多罪刑，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重新定其應執行之刑，檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不利益時，因其請求係在刑之執行中，自應認係檢察官執行之指揮為不當，而准受刑人聲明異議，以資救濟。

有最高法院100 年度台抗字第968 號裁判意旨足資參照。

㈡、再按受刑人行為後，刑法及其施行法業於民國95年7 月1 日修正施行，依新修正刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

且依刑法第51條定應執行刑時，行為人於裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，即應為新舊法比較，此亦有最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照。

㈢、查受刑人傅建森因竊盜等罪，經臺灣高等法院臺南分院以98年度聲字第194 號裁定應執行有期徒刑六年四月。

㈣、復因偽造文書等罪，經本院以98年度訴字第957 號判處有期徒刑5 月確定，由臺灣雲林地方法院檢察署向本院聲請定刑，本院以99年度聲字笫860 號裁定應執行有期徒刑6 月。

卻漏未將上開臺灣高等法院臺南分院98年度聲字第194 號裁定所列罪刑一併聲請定刑，此業經最高法院以104 年度台抗字第366 號裁定於理由中敘明：【至於抗告意旨另指稱：檢察官未依其聲請，就上開刑事確定判決（即原裁定所稱之Ｃ案），與其他經判決確定之各案（即原裁定所稱之Ａ案、Ｂ案）合併聲請定應執行刑，僅就Ｂ、Ｃ二案聲請定應執行刑，其執行指揮不當云云。

然抗告人並未針對檢察官上開聲請法院定應執行刑部分之執行指揮聲明異議，而檢察官對於此部分之執行指揮，並不在上述103 年度執字第15373 號執行案件，係單獨對上開刑事確定判決之執行範圍內，本院自無從審酌。

又抗告人如認檢察官關於如何聲請定應執行刑部分之執行指揮不當，仍可針對檢察官關於該部分之執行指揮，向管轄法院聲明異議，併此記明。

】等語明確。

㈤、本件受刑人前於104 年7 月24日具聲請狀，依刑法第50條第2項規定請求臺灣雲林地方法院檢察署檢察官將臺灣高等法院臺南分院98年度聲字第194 號刑事裁定案件，向本院聲請臺灣高等法院以104 年度聲更㈠字第2 號裁定案件全部（含得易科罰金）定刑，為應執行有期徒刑20年。

檢察官迄今已近均未提出聲請重新定其應執行之刑，致使受刑人本應依最高法院95年度第8 次刑事庭會議，適用有利於受刑人之修正前刑法第51條第5款：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

之規定，定其應執行之刑。

致受刑人蒙受重大不利益，自應認係檢察官執行之指揮為不當。

二、經查：

㈠、受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

而前開法文所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年臺聲字第19號裁定意旨參照）。

又對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，是以受刑人如係對於依定執行刑裁定之指揮執行聲明異議，即應向為該定執行刑裁判之法院為之（最高法院92年臺聲字第60號裁定意旨參照）。

本件聲明異議意旨㈤部分，所指臺灣高等法院臺南分院98年度聲字第194 號裁定及臺灣高等法院104 年度聲更㈠字第2 號裁定，本院均非諭知該等裁判之法院，聲請人以檢察官就該等裁定執行之指揮不當向本院聲明異議，聲明異議程式有所違誤。

㈡、至於聲明異議意旨㈣部分，聲明異議人認為，檢察官就本院99年度聲字笫860 號裁定，及臺灣高等法院臺南分院98年度聲字第194 號裁定執行之指揮，因未聲請合併定應執行刑而有不當，然裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；

又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。

此數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故二裁判以上之數罪應併合處罰者，須在該數罪之刑全部未曾定應執行刑，且尚未全部執行完畢前，聲請定其應執行之刑，始有實益。

如該數罪前曾分別經定應執行刑並已全部執行完畢時，因受刑人已受恤刑之利益，且已無剩餘之罪刑可供執行，檢察官即無再聲請法院定應執行刑之必要，檢察官如對於此已全部執行完畢之數罪聲請定其應執行刑，法院自得不予准許（最高法院105 年度台抗字第907號裁定意旨參照）。

查：臺灣高等法院臺南分院98年度聲字第194 號裁定確定後，由臺灣雲林地方法院檢察署以98年度執助金字第377 號案件執行，於103 年9 月9 日執行完畢，本院99年度聲字笫860 號裁定確定後，亦由臺灣雲林地方法院檢察署以99年執更金字第1217號案件執行，於104 年2 月8 日執行完畢，有上開執行指揮書附卷可參，是上開案件既均已執行完畢，即無再聲請定應執行刑之實益，聲請意旨以此指摘執行指揮不當，尚無理由。

三、綜上，本件聲明異議均為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第三庭 法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 陳玉珮
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日