臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,106,訴,213,20170526,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第213號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 許忠富


林威菱


共 同
選任辯護人 許哲嘉律師
上列被告因違反商業會計法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2217號），於本院準備程序中，被告均就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

許忠富共同犯商業會計法第七十一條第四款之不為記錄致生不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應於本判決確定翌日起陸個月內支付公庫新臺幣伍萬元。

林威菱共同犯商業會計法第七十一條第四款之不為記錄致生不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應於本判決確定翌日起陸個月內支付公庫新臺幣伍萬元。

事實及理由

一、犯罪事實：許忠富與林威菱係夫妻，共同經營宏藝營造有限公司（址設雲林縣○○鄉○○村○○路00號，下稱宏藝公司），由林威菱擔任宏藝公司之登記負責人並負責公司財務及資金調度；

許忠富則為實際負責人，負責綜理公司對外業務。

許忠富、林威菱均明知宏藝公司承攬彰化縣社頭鄉舊社天門宮（下稱天門宮）之廟宇改建工程，前後各於民國99年9 月25日、101 年10月2 日及102 年9 月12日與天門宮簽訂3 份工程合約書，工程名稱分別為：舊社天門宮廟殿新建工程、舊社天門宮辦公室新建工程、舊社天門宮廁所、金爐新建工程，承攬之工程金額分別為新臺幣（下同）5,000 萬元、800 萬元及320 萬3,900 元（總計6,120 萬3,900 元）。

工程進行期間，天門宮陸續自99年9 月27日至103 年8 月12日期間支付工程款合計6,105 萬元（按：付款金額6,105 萬元與合約總價6,120 萬3,900 元之差額15萬3900元，係宏藝公司捐贈價值15萬3,900 元之採光罩與天門宮，故該15萬3,900 元未向天門宮收款）。

詎許忠富、林威菱因聽聞辦理使用執照須附工程款發票，竟基於違反商業會計法之犯意聯絡，共同僅簽發WT00000000（100 年9 月5 日簽發）、XX00000000（100 年11月30日簽發）、XX00000000（100 年12月31日簽發）、GT00000000（101 年11月8 日簽發）、FE00000000（101 年10月15日簽發）、GT00000000（101 年12月11日簽發）等6 紙統一發票（合計635 萬元）予天門宮收受，以供申請使用執照之用，而就其餘5,470 萬元工程款收入，故意遺漏而不為記錄，致使宏藝公司之財務報表發生不實之結果，並因此逃漏營業稅額261 萬2,090 元（本稅253 萬1,375 元，利息80,715元）。

嗣因法務部彰化縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署偵辦，因而查悉上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，均據被告許忠富、林威菱在本院審理中坦白承認（本院卷第60至64頁），核與證人蕭敏庭於警詢、偵查中證述（偵2217號卷一第131 至133 頁反面、卷三第9 至12頁、第15頁）、證人林和仁於警詢、偵查中證述（偵2217號卷一第156 至158 頁反面、卷三第12至15頁）情節大致相符，復有宏藝公司99年9 月27日至103 年8 月12日期間之請款單據1 份（偵2217號卷二第65至107 頁）、法務部調查局彰化縣調查站製作之本案工程付款明細1 份（偵2217號卷二第108 至110 頁）、財政部中區國稅局虎尾稽徵所105 年7 月1 日中區國稅虎尾銷售字第1052902488號書函1 紙（偵2217號卷三第26頁）、財政部中區國稅局105 年度財營業字第0000000000號裁處書1 紙（偵2217號卷三第27頁）、法務部調查局彰化縣調查站105 年5 月12日彰防字第10562519070 號函影本1 紙（偵2217號卷三第28至29頁）、臺灣雲林地方法院檢察署公務電話紀錄單2 紙（偵2217號卷三第41至42頁）、發票影本6 紙（偵2217號卷三第31頁至第33頁反面）在卷可稽，足認被告2 人自白與事實相符，可以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠稅捐稽徵法第41條係以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐為其犯罪構成要件，所謂詐術必須積極行為始能完成，至以其他不正當方法，亦必具有同一之形態，方與立法之本旨符合。

例如造作假單據或設置偽帳以逃漏稅捐之類是。

蓋以此等行為含有惡性，性質上屬於可罰性之行為，故在稅法上科以刑事責任，對於其他違反稅法行為，例如不開立統一發票或不依規定申報稅課等等行為，各稅法上另訂有罰鍰罰則，並責令補繳稅款為已足，如另無逃漏稅捐之積極行為，不可納歸刑罰之範疇，此種單純不作為在法律上之評價，不能認與該法第41條以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐之違法特性同視。

依該罪構成要件，必須作為方足以表現其違法之惡性，消極的不作為，縱有侵害稅捐稽徵之法益，亦難謂與作為之情形等同評價，故不能以該罪相繩（最高法院74年臺上字第5497號判例、101 年度臺上字第1796號判決意旨參照）。

本案被告許忠富、林威菱就天門宮工程款635 萬元部分，既已開立發票予天門宮，就此部分自無逃漏稅捐之意，而就剩餘之工程款5,470 萬元漏未開立發票部分，渠等雖知悉可能因此逃漏稅捐，然此部分犯行僅係單純漏未開立發票，難認有以積極行為施用詐術可言，且別無證據證明渠等有向稅捐稽徵機關施用詐術之故意，是本案雖有逃漏稅捐之結果，仍無須依稅捐稽徵法第41條論罪，合先敘明。

㈡按商業會計法第71條第4款所處罰者，係商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果之行為。

商業會計法第四條規定：本法所稱商業負責人依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。

而公司法第8條規定，本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；

在有限公司、股份有限公司為董事（第1項）。

公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人（第2項）。

商業登記法第10條規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；

在合夥組織者，為執行業務之合夥人。

經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。

足見商業會計法第71條第4款所處罰者，僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。

如未具上開身分者，應與有該身分者共犯，始有依該法論處之餘地（最高法院94年度臺上字第7334號判決意旨參照）。

本案被告林威菱為宏藝公司負責人，屬商業會計法第71條規定之商業負責人，其與被告許忠富共同故意遺漏會計事項不為記錄，核被告林威菱所為，係犯商業會計法第71條第4款不為記錄致生不實罪。

又被告許忠富與林威菱共犯上開不為記錄致生不實罪，雖被告許忠富並非宏藝公司之負責人或會計相關人員，然依刑法第31條第1項前段之規定，仍應以正犯論處，是核被告許忠富所為，亦係犯商業會計法第71條第4款不為記錄致生不實罪。

㈢被告許忠富、林威菱間，就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告許忠富、林威菱分別為宏藝公司之實際負責人、登記負責人，明知宏藝公司之營業收入應如實記載，以確保商業會計之正確性，竟故意遺漏高達5,470 萬元之工程款收入以逃漏稅捐，造成國家稅捐短收，自非可取，惟本院念及被告2 人犯後均能坦承犯行，足認渠等犯後態度良好，且宏藝公司於本案案發後已補繳稅款完畢，漏稅罰鍰130 萬6,045 元亦已繳納完畢，此有財政部中區國稅局虎尾稽徵所105 年5 月23日中區國稅虎尾銷售字第1050900868號函、宏藝公司99年退稅抵繳證明書、郵政跨行匯款申請書、網路銀行轉帳交易結果影本各乙份在卷足稽（本院卷第95至105 頁），是本案終未造成政府稅捐短收之結果，犯罪所生危害輕微，兼衡被告許忠富自陳高中畢業之教育程度，現任雲林縣麥寮鄉鄉長，月收入約8 萬元，被告林威菱自陳高職畢業之教育程度，現無經濟收入，被告2 人育有3 名子女，其中1 名尚未成年，3 名子女均與被告2 人同住，被告許忠富尚需扶養母親等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。

㈤本院考量上情，並參酌被告許忠富前於96年間因違反政府採購法案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1 月15日，緩刑2 年確定，嗣其緩刑期滿未經撤銷，前開刑之宣告失其效力，另無其他經法院判處罪刑之紀錄，被告林威菱則無任何犯罪紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，足認渠等素行尚稱良好，本案因一時失慮，觸犯刑典，，經此偵、審程序及刑之宣告之教訓後，渠等當能知所警惕，本院認為前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均予宣告緩刑2 年。

另為使被告2 人牢記教訓，確實習得守法精神，本院斟酌情形認有課予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告2 人均應於本判決確定之翌日起6 月內，支付公庫新臺幣5 萬元，以啟自新。

㈥被告2 人為本案行為後，刑法沒收相關規定已於105 年7 月1 日修正施行，修正後刑法第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

立法意旨認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，明確規定應適用裁判時之法律，故毋庸為新舊法比較。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第2項、第38條之2第2項分別定有明文。

查被告2 人所為雖使宏藝公司取得逃漏營業稅額2,612,090 元之利益，然宏藝公司已補稅、繳納罰鍰完畢業如前述，是宏藝公司因被告2 人犯罪所得之利益已不存在，如再就此犯罪所得宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。

四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。

㈡商業會計法第71條第4款。

㈢刑法第11條前段、第28條、第31條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款。

本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第八庭 法 官 蔡鎮宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃嫀文

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。