臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,106,訴,93,20170717,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第93號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林添維




指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4892號），本院判決如下：

主 文

林添維轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

扣案之三星廠牌行動電話壹支（含搭配使用門號○九一六四七八九○五號晶片卡壹張）沒收之。

事實及理由

壹、犯罪事實：林添維明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品（起訴書誤載為第二級毒品），依法不得持有或轉讓，竟基於轉讓海洛因之犯意，於民國105 年8月15日晚上8 時許，持其所有三星廠牌行動電話1 支（含配使用之門號0000000000號晶片卡1 張）與使用公共電話之吳美英聯繫後，於通話結束之稍後，在其位在雲林縣口湖鄉崇文路居處附近公園涼亭，無償提供海洛因2 小包（含包裝袋，驗餘淨重分別為0.056 公克、0.0735公克）予吳美英施用。

嗣於同日晚上8 時25分許，警方為查緝通緝犯林添維，而發現上情，且在雲林縣口湖鄉口湖村中正路一段280 號之口湖分駐所前，查獲吳美英到案，並起出其持有之上開海洛因（於吳美英持有毒品之案件《本院106 年度港簡字第76號》中查扣）。

警方復依吳美英之供述，於同日晚上9 時25分許，至上開居處查獲林添維，再扣得前開行動電話1 支（證物標籤上將電話號碼誤載為0000000000號）。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院103 年度臺上字第3387號判決意旨參照）。

查證人吳美英於偵查中經檢察官命其以證人身分具結後所為之證述（見偵卷第43頁至第45頁），有該證人結文附卷可參（見偵卷第46頁），被告林添維及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明吳美英之證述有何顯不可信之情況，依上所述，前開偵查中之證述有證據能力。

二、證明力方面：㈠上開犯罪事實，業據被告在警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警卷第3 頁反面；

偵卷第32頁至第33頁；

本院卷第169 頁至第172 頁、第252 頁、第296 頁至第297 頁），核與證人吳美英於偵查及本院審理中證稱：被告有拿海洛因2包給伊等語相符（見偵卷第44頁；

本院卷第254 頁至第290頁），並有警方現場蒐證照片4 張及現場圖1 紙附卷可參（見偵卷第25頁至第27頁），另有前開行動電話1 支（含晶片卡）扣案可資佐證。

又上述海洛因經送鑑定之結果，均檢出海洛因成分（驗餘淨重分別為0.056 公克、0.0735公克），亦有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1 紙在卷足憑（見偵卷第53頁）。

此外，本案扣得行動電話之證物標籤上雖將電話號碼記載為0000000000號，惟被告已於審理中供稱該行動電話是使用門號0000000000號之晶片卡，吳美英就是打這支電話等語（見本院卷第296 頁至第297 頁），本院復認吳美英既係撥打門號0000000000號之電話號碼與被告聯繫，則在二人通話不久後所扣得之行動電話，衡情也是使用同一門號無誤（警方沒有查扣到另一支使用門號0000000000號晶片卡之行動電話），則該證物標籤上之記載應屬誤繕，應予說明。

㈡起訴意旨雖以吳美英之證述為據，認定被告於交付海洛因予吳美英時，收受吳美英所交付之新臺幣（下同）700 元價款，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

惟此部分之犯罪事實已經被告堅決否認，辯稱：伊沒有跟吳美英收錢等語。

本院查：⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，應貫徹無罪推定原則，為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（刑事妥速審判法第6條之規定暨最高法院30年上字第816 號、92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

此外，施用毒品者指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，且施用毒品者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，毒品危害防制條例第17條第1項規定得減輕或免除其刑，其陳述之證言在本質上存有較大虛偽之危險性，為擔保其真實性，參照刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值（最高法院106 年度臺上字第1077號、104 年度臺上字第1417號判決意旨參照）。

⒉關於吳美英指證被告販賣毒品之細節，經整理如下述附表所示，可知吳美英就指證被告販賣海洛因之情節，前後矛盾不一，已見瑕疵，可信度存疑。

又政府查緝海洛因甚嚴，販賣者在被查獲可能性不低之前提下仍願意鋌而走險，無非就是為了圖利，買賣雙方若非有特殊交情，當不會讓買方隨意賒帳。

若依吳美英所言，1 包海洛因之價格為500 元，而其身上又僅有700 元，二人間既無特殊交情，被告大可販售1 包海洛因並收取500 元即可，何以要讓吳美英拿走2 包再賒欠300 元？吳美英有何讓被告信賴之基礎存在？被告若未講明價格，何以吳美英認為1 包是500 元？以上攸關吳美英證詞之憑信性，但其均無法提出合理之說明（見本院卷第286 頁）。

再者，被告始終供稱曾有一次與吳美英一起施用毒品過，被查獲那天是吳美英打公共電話與其聯絡見面之情（見偵卷第33頁；

本院卷第170 頁），最初為吳美英所否認，然嗣後吳美英也改口證稱被告所言不假（見下述附表），兩相對照，足見吳美英證詞之證明力不高，自無採信吳美英此部分證詞之理由。

此外，在實務上以「700 元」之價格完成海洛因買賣者並不多見，本案警方在二人交易結束後不久，即偵查之黃金時期，便前往被告居處查緝，卻僅扣得本案行動電話，而無查獲任何價款，若被告真有販賣海洛因予吳美英並收取金錢，何以在被告之居處卻未查扣分毫？由此也可見本案並無補強證據可以證明被告有營利販賣海洛因之事實。

準此，本案檢察官起訴被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，本院認為證據不足，應無可採，附此敘明。

㈢綜上各節，被告自白轉讓海洛因予吳美英施用，應與事實相符，可以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

被告持有海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴意旨認被告觸犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪云云，依上說明，尚有誤會。

然起訴之基本社會事實同一，本院也在審理中告知論罪法條予被告、辯護人答辯（見本院卷第252 頁），自可依法變更起訴法條論處。

二、被告前因幫助施用第一級毒品案件，經本院以103 年度訴字第206 號判決處有期徒刑5 月確定，於104 年2 月9 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，則其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、被告對其轉讓海洛因之行為於偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑責，並依法先加後減之。

四、本院審酌被告上開犯行，助長毒品在外流通氾濫，影響他人身心健康，也危害社會治安，殊不可取，但本院念及被告犯後能坦承犯行，態度尚佳，且其本身有施用毒品之前科，轉讓海洛因之數量甚微，對象也僅有吳美英一人，應屬毒友間互通有無之小額轉讓行為，犯罪情節非重，另被告自承教育程度為高職肄業，智識程度不高，之前打臨時工，每日工資1,300 元，經濟狀況不穩定等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張），係被告與吳美英聯繫見面轉讓海洛因之工具，不問是否屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收之（無不能沒收或不宜執行沒收之問題，且沒收於刑法修正後已非從刑，不須緊接主刑後記載）。

肆、應適用之法律：

一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。

二、毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項。

三、刑法第11條、第47條第1項。本案經檢察官楊岳都偵查起訴；

檢察官黃煥軒到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 7 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 王紹銘
法 官 簡廷恩
法 官 蔡鎮宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪秀虹
中 華 民 國 106 年 7 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4 項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。






附表：吳美英指證被告販賣毒品之細節一覽表
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│  待證事項  │    警詢    │    偵查    │  本院審理中      │
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│在交易前二人│沒有。直接去│沒有。直接從│（先稱）          │
│是否有先電話│蚵寮村涼亭找│林添維家中經│我去之前沒有告訴林│
│聯絡        │尋林添維是否│過，看他有沒│添維，因為他家在那│
│            │有在那裡（警│有在家，沒有│邊，所以我知道可以│
│            │卷第7 頁）。│先打電話給他│去涼亭找他（見本院│
│            │            │（偵卷第44頁│卷第255 頁至第260 │
│            │            │）。        │頁）              │
│            │            │            ├─────────┤
│            │            │            │（後稱）          │
│            │            │            │我有用公用電話先打│
│            │            │            │給林添維找他，電話│
│            │            │            │中他說在涼亭那邊，│
│            │            │            │我才去找他（見本院│
│            │            │            │卷第267 頁至第268 │
│            │            │            │頁）              │
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│本次交易價金│以700 元向林│2 包海洛因是│1 包海洛因是500 元│
│            │添維購買（見│買1,000 元，│，2 包就是1,000 元│
│            │警卷第7 頁反│我只付700 元│，不過這是我自己猜│
│            │面）。      │，賒欠林添維│的，我自己拿700 元│
│            │            │300 元（見偵│給他，說還欠他300 │
│            │            │卷第44頁）。│元，但是不是7 張百│
│            │            │            │元鈔已經忘記了。林│
│            │            │            │添維沒有跟我講到錢│
│            │            │            │的事情，他說要送我│
│            │            │            │吃（見本院卷第270 │
│            │            │            │頁至第271 頁、第28│
│            │            │            │1 頁、第286 頁至第│
│            │            │            │287 頁）。        │
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│與林添維的交│未陳述      │未陳述      │（先稱）被查獲那天│
│情          │            │            │我是第一次跟林添維│
│            │            │            │拿海洛因，我不認識│
│            │            │            │林添維，也沒有跟他│
│            │            │            │一起施用毒品，我不│
│            │            │            │知道他有施用海洛因│
│            │            │            │（見本院卷第282 頁│
│            │            │            │、第284 頁至第286 │
│            │            │            │頁）。            │
│            │            │            ├─────────┤
│            │            │            │（後稱）          │
│            │            │            │我在涼亭遇過林添維│
│            │            │            │二次，也曾經與林添│
│            │            │            │維一起施用過毒品（│
│            │            │            │見本院卷第288 頁至│
│            │            │            │第291 頁）。      │
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│關於吳美英警詢筆錄部分，屬於傳聞證據，並不符合傳聞證據例外有│
│證據能力之法律規定，故不得作為認定被告犯罪之依據，惟仍可作為│
│彈劾證據使用。                                              │
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