臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,107,易,1010,20190304,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度易字第1010號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳寳福



上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（107 年度調偵字第100 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

陳寳福犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑捌月。

緩刑伍年，並應於民國一０八年三月十五日前支付告訴人王志福新臺幣拾萬元，其餘則依附件二所示內容支付損害賠償金額。

事實及理由

一、本件被告陳寶福所犯之罪，非屬死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告以簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經合議庭評議後，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序。

是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制。

又本案為適用簡式審判程序之案件，依刑事訴訟法第310條之2 之規定，此有罪判決書之製作，準用刑事訴訟法第454條之規定，得製作略式判決書，合先敘明。

二、本案犯罪事實及證明犯罪事實之證據方法並其證據，除增列財政部中區國稅局虎尾稽徵所107 年6 月20日中區國稅虎尾銷售字第1072902551號書函1 紙暨所附衛福工程行之營業人銷售額與稅額申請書1 份（見調偵卷第39頁至第52頁）為證據外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件一）。

三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

查被告係利用與告訴人王志福合夥共同經營業務，保管合夥資金之便，而於密切接近之時間、地點，陸續侵占合夥事業之資金共計新臺幣（下同）150 萬元，係出於同一為自己不法所有之意圖，所侵害者均為與告訴人王志福所共同成立之衛福工程行之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應僅論以一業務侵占罪。

㈡按犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯。

次按行為時刑法第47條規定，曾受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一；

則接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件（最高法院95年度臺上字第7346號判決意旨參照）。

查被告前因竊盜、恐嚇取財案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第842 號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日（竊盜共16罪）、有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月15日（恐嚇取財共10罪）、有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月15日（恐嚇取財共45罪），應執行有期徒刑2 年8 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第554 號判決駁回上訴確定，於99年10日30日因縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且本案與前案間所侵害之法益均為財產法益，依司法院釋字第775 號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定，就其所犯之罪加重其刑。

㈢爰審酌被告因一時貪念，未能克盡職守，侵占業務上持有之合夥事業資金，行為實屬不該，惟念其犯罪後尚知坦承犯行，態度良好，且與告訴人達成調解（見調偵卷第5 頁），兼衡被告自陳目前從事修剪樹木園的工作，月收入最少約1 萬元、最多約5 至6 萬元，高中畢業之教育程度及其家庭狀況等其他一切情狀等，量處如主文所示之刑。

㈣又按刑法第74條第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；

即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5 年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。

故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑，此有最高法院92年第18次刑事庭會議決議意旨可資參照。

查本件被告前因竊盜、恐嚇取財等案件，於本案中構成累犯，已如前述，惟其最近一次有期徒刑執行完畢之時間為99年10月30日，距本件宣判日期108 年3 月4 日已有8 年多，參諸前開決議意旨，被告於本件宣示判決之時5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，本院審酌被告受貪念蒙蔽一時失慮，致蹈刑章，犯罪後已坦承犯罪行為，且已與告訴人達成調解（詳附件二），告訴人亦表示願意給被告緩刑之機會（見本院卷第134 頁）。

從而，本院因認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告緩刑5 年。

惟本院為督促被告能確實依照調解內容履行，認有必要命被告於108 年3 月15日前給付告訴人10萬元，其餘則依詳如附件二所示之雲林縣土庫鎮調解委員會107年民調字第0007號調解筆錄內容履行，作為緩刑之附帶條件，故依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應依上述履行方式，向告訴人支付如上述之金額。

此部分依刑法第74條第4項規定並得為民事強制執行名義，又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併予敘明。

四、沒收部分：末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其特別規定；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1 、3 、5 項分別定有明文。

又按新修正、增訂刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件（刑法第38條之1第5項參照）。

然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免失誤而導致重複執行沒收或追徵之危險。

經查，被告侵占之金額150 萬元，固為本案之犯罪所得，然被告已與告訴人達成上開和解方案，業如前述，是倘若再追徵被告犯罪所得，可能因將來執行名義之競合導致過量之執行扣押或追徵風險，有過苛之虞，是依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

五、應適用之法律：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第2項。

本案經檢察官李文潔提起公訴；

檢察官李承桓到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 4 日
刑事第一庭 法 官 許佩如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴惠美
中 華 民 國 108 年 3 月 4 日
【附錄本案論罪科刑法條全文】：
【中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）】對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。