臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,107,簡上,66,20190314,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度簡上字第66號
上 訴 人
即 被 告 何啓参


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107 年8 月20日107 年度虎簡字第236 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第1048號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

何啓参施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

壹、犯罪事實何啓参基於施用第二級毒品之犯意，於民國107 年3 月12日中午某時，在臺北市八德路體育場附近之工地內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於107 年3 月14日因另案為警緝獲，何啓参在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即向警方供陳上開施用第二級毒品甲基安非他命之行為，自首而受裁判，經警於同日20時30分許徵得其同意採集尿液，送驗後檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應。

貳、程序事項

一、依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或5 年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於5 年後再犯之規定，且因已於5 年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

被告何啓参前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月18日執行完畢釋放，並由臺灣士林地方檢察署（原審誤載為「本署」）檢察官以87年度偵字第9608、11148 號為不起訴處分確定。

又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用第二級毒品案件，經強制戒治後，於93年1月9 日免予戒治釋放，並經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以92年度簡字第508 號判決判處有期徒刑4 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品罪，並經追訴處罰，已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，被告所為本案施用毒品犯行，即無「5 年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰，是檢察官聲請簡易判決處刑，程序即屬合法。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上固無證據能力；

然符合同法第159條之1 至之5 所規定者，則例外地賦予證據能力。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文；

本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院106 年度台上字第217 號判決要旨參照）。

本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告於本院準備程序或審理程序中，表示同意作為本案之證據或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院簡上卷第149 頁至第155 頁、第291 頁、第425 頁至第428 頁），本院審酌該等證據製作時情況，尚無違法不當及顯不可信之情況，爰依旨揭規定，均認有證據能力。

三、被告於本院審理程序經本院合法傳喚無正當之理由不到庭，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條規定，逕為一造辯論判決。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（毒偵1587號卷第11頁至第15頁，毒偵1048號卷第30頁正反面，本院卷第149 頁至第154 頁），並有勘察採證同意書（毒偵1587號卷第35頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（毒偵1587號卷第9 頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年3 月27日（報告序號：內湖-5號）濫用藥物檢驗報告（毒偵1587號卷第5 頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

肆、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。

二、被告前因施用第二級毒品案件，經士林地院分別以102 年度審簡字第491 號、103 年度審簡字第92號判決各判處有期徒刑5 月、6 月確定，並經士林地院以103 年度聲字第841 號裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；

經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）分別以103 年度基簡字第107 、1509號判決各判處有期徒刑4 月、3 月確定，並經基隆地院以104 年度聲字第147 號裁定定應執行有期徒刑6 月確定（下稱乙案）；

經基隆地院以103 年度基簡字第1270號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱丙案）。

嗣被告因上開甲、乙、丙案入監接續執行，於104 年7 月24日假釋出監併付保護管束，迄於同年9 月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前案及本案所犯均為施用第二級毒品罪，罪質相同，於5 年內再犯，顯見被告具有特別惡性，對刑罰反應力薄弱，且無司法院釋字第775 號解釋所指若依法加重最低本刑可能生罪責顯不相當之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

又有偵查犯罪職權之公務員對犯罪事實之發覺，固不以確知犯罪事實為必要，而係對其發生嫌疑時，即得稱為已發覺；

但此項嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，而與事實巧合，仍與已發覺之情形有別（最高法院107 年度台上字第2226號判決意旨參照）。

本案之查獲過程，係被告於107 年3 月14日因另案為警緝獲，經警於同日徵得被告同意採集尿液，並製作警詢筆錄，被告於該次警詢中即向警方供陳上開施用第二級毒品犯行，有被告前揭警詢筆錄可參。

雖經本院向查獲之警察機關函詢相關查獲過程，經函復稱：被告因毒品通緝案為警查獲，合理懷疑其顯因規避刑責而畏罪潛逃，期間更難謂不無有持續施用毒品之情形，另其係經警方詢問後始供認施用毒品採尿而非主動等語，有臺北市政府警察局內湖分局107 年10月9 日北市警內分刑字第1076016295號函（本院簡上卷第161 頁）可查，惟警方當時並未發現被告持有毒品或何等供施用毒品所用之物，復尚無驗尿報告之存在，縱查知被告有毒品前科或因毒品案件遭通緝，仍均僅為品格證據之一項，顯無積極證據使警方足以知悉被告於驗尿前有上開施用毒品犯行，是警方所稱「合理懷疑」、「難謂不無有」，均僅為單純主觀上之懷疑，尚乏確切根據，而被告於警詢時是否主動或經警察詢問後始告知上開犯行，亦與警方是否已發覺犯行無關。

被告之行為應符合自首之規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本案係因被告自首施用第二級毒品犯罪而查獲，業如前述，原審未予調查審認並依法審酌是否減輕其刑，尚有未洽。

至被告另上訴稱：其單純施用毒品並未危害他人、第三者或國家利益，被判有罪實不符合比例原則，量刑過重，請求從輕量刑云云，雖無理由，惟原審判決既有前開未洽之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷予以改判。

五、爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及有期徒刑執行完畢，當知毒品對身體健康之危害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，仍未能戒除毒癮，再為本案施用毒品犯行，顯見並無戒除毒害之決心，自我控制能力不佳，不宜寬貸，惟考量施用毒品本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，況施用毒品者因心理、生理、社會等諸多因素影響，戒除毒癮不易，且被告犯後尚知坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳教育程度為國中肄業之智識程度、職業為粗工而家庭經濟狀況小康之生活狀況（見警詢筆錄受詢問人基本資料欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王聖涵聲請簡易判決處刑，檢察官江炳勳到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊陵萍

法 官 蔡鴻仁

法 官 黃麗文
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 高士童
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
附錄本案論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。