臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,107,簡上,86,20190325,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度簡上字第86號
上 訴 人
即 被 告 湯宗衡


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107 年10月12日107 年度簡字第289 號第一審簡易判決（起訴案號：107 年度偵字第3815號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院第二審合議庭審理結果，認第一審刑事簡易判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持，均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即被告湯宗衡上訴意旨略以：被告認為原判決量刑過重，且被告雖為累犯，但並無大麻之前科。

被告亦無任何想法想持有或吸食大麻，實為被告購買（他種）毒品過程中，上游硬是提供給被告大麻，希望被告吸食大麻後向他購買。

雖被告無正當理由持有大麻，但縱使未被查獲，被告也會自行銷燬云云。

三、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第13條第1項定有明文。

查被告於警詢時辯稱：（問：為何你於斗南鎮延平路二段與莒光街口見警方攔查時要加速逃逸？）因為我有多筆毒品前科及車上還有朋友拿給我的2 支大麻菸，所以我才加速逃逸。

（問：警方對你所駕駛之ZS-2381 號自小客車執行同意搜索時，在何處？查獲何物？）在駕駛座旁之排檔桿後之置物箱內查獲大麻菸2 支。

（問：警方於你所駕駛之ZS-2381 號自小客車駕駛座旁之排檔桿後置物箱內查獲大麻菸2 支是何人所有？做何用途？）是我所有。

自己要吸食用的。

（問：警方所查獲之大麻菸是於何時？在何地？向何人所取得？以多少價值購得？）我於民國106 年12月20日下午3 時許，向一名綽號「阿嘎」之男子在嘉義市友忠路湯姆熊遊樂場門口前取得。

我向他無償取得等語（見警卷第1 頁反面至第2 頁反面）。

於偵查中辯稱：（問：你有在106 年12月20日晚上8 時許在斗南鎮建國二路與中興路口，被警方查獲持有大麻菸2 支？）有。

（問：你是何時在何地向何人取得大麻菸的？）12月14或15日下午2 點。

我在嘉義興業路地下道那裡的家樂福大賣場，跟一個之前關在一起的朋友拿的，我都叫他阿嘉。

他住附近，我遇到他，我們就聊天，他就問我有沒有在玩，我知道他在問什麼，我就說沒有，我以前從來沒有用過大麻，他就問我要不要試試看，我就問他那個怎麼用，他就說摻在香菸裡用，我說我不會，他就拿這二支捲好的菸給我。

（問：那天只有拿大麻菸二支給你，還有沒有拿其他毒品給你？）沒有等語（見偵3815卷第26頁正反面）。

是認被告確實知悉毒品上游所提供者為大麻而仍然予以收受，其主觀上有持有第二級毒品之認知與意欲，客觀上有持有第二級毒品大麻之行為，應可認定。

是被告確實已成立毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

被告上訴理由辯稱其無持有或吸食大麻之犯意云云，並不可採。

另被告上訴理由辯稱：其日後也會自行銷燬大麻云云，亦無從解免其持有第二級毒品之罪責，附此敘明。

四、被告前因①竊盜案件，經本院以101 年度港簡字第60號判決判處有期徒刑6 月確定；

②因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第469 號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定，嗣上開①、②所示案件，經本院以101 年度聲字第892 號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定。

又③因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第565 號判決判處有期徒刑9 月、9 月、5 月確定；

④因竊盜案件，經本院以101 年度虎簡字第141號判決判處有期徒刑4 月、4 月、4 月確定；

⑤因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第684 號判決判處有期徒刑9月、5 月確定，嗣上開③至⑤所示案件，經本院以101 年度聲字第1166號裁定定應執行有期徒刑3 年2 月確定。

上開案件經接續執行，於104 年11月3 日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄於105 年8 月28日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

本院審酌被告前開執行完畢之案件中有施用第二級毒品甲基安非他命之前案，而本案雖僅為持有第二級毒品大麻，縱然二者之毒品種類不同，然均同為第二級毒品，且持有與施用二者常有典型伴隨之吸收關係，二者罪質仍屬近似，又被告於105 年8 月28日假釋期滿執行完畢後，竟於1 年餘即再犯本案之持有第二級毒品犯行，顯然被告一再多次違反毒品危害防制條例，故本院裁量後認仍應依累犯之規定加重其刑。

五、按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

原審以被告所犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪之犯行事證明確，並審酌被告無視政府杜絕毒品之政策及毒品對人之身心健康危害甚鉅，持有內含第二級毒品四氫大麻酚的本案毒香菸2 支，助長毒品流通，影響社會秩序，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，持有毒品之數量不多，兼衡其家庭經濟狀況小康、職業為農、高中肄業（見警詢筆錄【教育程度欄】、【家庭經濟狀況欄】所載）等一切情狀，據以論罪科刑，判處被告有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，核無違誤不當，上訴人指摘原判決量刑過重，請求撤銷原判決，從輕量刑云云，為無理由，應駁回其上訴。

六、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

又對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。

被告經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有本院送達證書1 紙在卷可稽（見本院簡上卷第101 頁），依前開規定，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李文潔偵查起訴，檢察官李承桓到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 許佩如

法 官 楊皓潔

法 官 黃偉銘
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 梁靖瑜
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日

【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。