臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,107,訴,1042,20190313,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第1042號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 趙斌豪




選任辯護人 江昱勳律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第6542號），本院判決如下：

主 文

趙斌豪犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

緩刑貳年。

扣案之IPHONE白色手機壹支沒收之。

事 實

一、趙斌豪於民國107 年10月間某日，在澳門透過某真實姓名年籍不詳之人介紹，加入綽號「安」、「跛豪」等成年男子所組成三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），並與本案詐欺集團成員，意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義而詐欺取財之犯意聯絡，由趙斌豪擔任提領被害人帳戶款項之工作（即俗稱車手），並約定其報酬為提領金額之10% （起訴書誤載為1%，惟趙斌豪本案尚未取得報酬即為警查獲逮捕），而本案詐欺集團某成員於107 年10月2 日上午9 時許、10月5 日上午9 時許，先後撥打電話給潘玉真，偽稱陳治平警官、張清雲檢察官等名義，向潘玉真佯稱：因涉案需報告自身之帳戶資料，並須開立中國信託銀行帳戶，且要將帳戶提款卡密碼設定為身分證後6 碼，再存入新臺幣（下同）50萬元至中國信託銀行帳戶後，將中國信託銀行帳戶存摺、提款卡等物裝入信封袋，放置在雲林縣古坑鄉東和村宮前路與永和路口之交通錐下方云云，潘玉真因而陷於錯誤，於107 年10月5 日下午2 時許，在雲林縣古坑鄉古坑農會東和辦事處提款50萬元後，將該筆金額存入其名下中國信託銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），並將本案帳戶之存摺、提款卡等物裝入信封袋，置於雲林縣古坑鄉東和村宮前路與永和路口之交通錐下方。

嗣趙斌豪於107 年10月6 日上午某時，乘坐綽號「安」之男子駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車，至上開地點取得上開信封袋後，於同日上午11時許，前往址設雲林縣○○鄉○○路000 號古坑農會東和辦事處前自動提款機，持本案帳戶提款卡，先後提領6 萬元、5 萬9 千元得逞，嗣因警方察覺趙斌豪行跡有異，上前盤查，扣得趙斌豪已提領但尚未拿至車上交付給綽號「安」之男子的5 萬9 千元、趙斌豪所有供其本案犯罪聯絡所用之IPHONE白色手機1 支、本案帳戶提款卡等物，始查悉上情。

二、案經潘玉真訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告趙斌豪及辯護人陳明均同意作為本案之證據使用（見本院卷第118 頁），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述內容，讓公訴人、被告及辯護人表示意見，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭事實，業據被告於偵審中均坦承不諱，經核與證人即告訴人潘玉真證述之情大致相符（見警卷第23至25頁；

本院卷第117 、119 、120 頁），並有偵辦刑案報告書、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、告訴人之雲林縣古坑鄉農會活期性存款存摺封面及內頁、古坑鄉農會自動櫃員機交易明細表、車牌號碼0000-00 號自小客車之高速公路通行紀錄、手機畫面翻拍照片、監視器畫面翻拍照片、現場照片等在卷可稽（見警卷第7 、8 、27至37、41至61、71頁；

偵卷第37至53、61頁），且有扣得現金贓款5 萬9 千元及被告所有供其本案犯罪聯絡所用之IPHONE白色手機1 支可資為佐。

又被告加入本案詐欺集團後，本案為其首件涉犯加重詐欺取財犯行之案件等情，亦據被告供認不諱，並有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

綜上足認被告自白與事實相符，堪可採信，被告有參與本案詐欺集團之犯罪組織及為事實欄所述之三人以上共同冒用公務員名義而犯詐欺取財之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義而犯詐欺取財罪。

又被告持告訴人提款卡後，據以提領本案帳戶內款項，雖該當刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪之構成要件，然由於該罪相較於刑法第339條之4第1項第1款、第2款之加重詐欺取財罪之不法內涵、法定刑顯著較低，且係加重詐欺取財罪之取財行為（部分行為），應本諸行為不法內涵之高低作為判斷之標準，認非法由自動付款設備取財之部分行為，當為加重詐欺之全部行為所吸收，不另論罪。

㈡、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪，然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。

自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。

刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬，倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰，因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同，是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。

是被告係以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義而犯詐欺取財罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義而犯詐欺取財罪。

㈢、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；

共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院73年台上字第1886號、第2364號、77年台上字第2135號、28年上字第3110號、29年上字第3617號判例意旨參照）。

是被告與綽號「安」、「跛豪」等成年男子及渠等所屬本案詐欺集團成員間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣、按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同法第8條第1項固有明文。

但法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照）。

準此，對於不同刑罰法律間具有想像競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂，是被告雖於偵查及審判中均自白其參與本案詐欺集團之犯罪組織，但本件既依想像競合關係而從一重論以刑法之加重詐欺罪，本於統一性、整體性及不得割裂適用之原則，即無上揭偵審自白減刑規定之適用餘地。

㈤、爰審酌被告正值青壯之年，為具謀生能力之人，卻未思以正當工作獲取生活所需財物，竟參與本案詐欺集團，參與提領本案告訴人受騙款項之行為，使告訴人受有金錢損害，其行為對社會秩序造成嚴重危害，應予嚴厲非難，惟衡以被告為澳門居民，於偵審中均坦認犯行，並於本院審理中已由家人出錢為其賠償告訴人因本案所受之損害，而與告訴人達成和解，有本院107 年度司附民移調字第268 號調解筆錄附卷可憑（見本院卷第141 頁），犯後態度尚佳，暨考量本案告訴人受詐欺所損失之財物價值，被告犯罪動機為經營餐廳失敗而經濟壓力大，故參與本案詐欺集團以謀賺取金錢還債，及被告目前為澳門城市大學學生，未婚無子女，家中有父母、妹妹等一切情狀，量處被告如主文所示之刑。

㈥、按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用，又組織犯罪防制條例第3條第3項之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為組織犯罪防制條例第3條第1項之罪名為限（最高法院108 年度台上字第4 號判決意旨參照）。

而本案對被告宣告之罪名係刑法之加重詐欺罪，縱與之有想像競合犯關係之參與犯罪組織，係組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，然既未就被告併予宣告組織犯罪防制條例之罪名，即無適用該條例第3條第3項規定宣付強制工作之餘地。

㈦、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本院審酌被告係為償還經營餐廳失敗之債務，而一時失慮加入本案詐欺集團擔任提領被害人帳戶款項之車手工作，其經此科刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，且被告已與告訴人達成調解，並賠償告訴人因本案所受之損害，再考量被告目前仍在大學就學中，是認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑2 年，以啟自新。

㈧、辯護人請求本院對被告宣告緩刑，並同時諭知驅逐出境之保安處分，惟按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條雖定有明文，然該條文係以「外國人」為適用驅逐出境保安處分之前提，而「外國人」之內涵，於刑法第95條規定制定公布施行時，應指不具中華民國國籍者，當無疑義，惟該條文制定生效施行之時，顯未預見國家分裂之現況，而中華民國目前法權並不及於大陸地區、港澳地區，基此現狀，立法者乃依憲法增修條文第11條規定意旨，制定臺灣地區與大陸地區人民關係條例、香港澳門關係條例，以處理「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務」而為特別之規定，於涉及大陸地區、港澳地區事務時，將之與「外國」予以區別，而驅逐出境之保安處分，在於將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，實為限制其居住自由之嚴厲措施，依上開關於區別外國與大陸地區、港澳地區之立法體系解釋結果，自不得任意擴張解釋，認刑法第95條規定亦得適用於大陸地區及港澳地區居民，準此，被告雖無中華民國國籍，然其係澳門居民，雖就法權不及而言，實質上與外國無異，惟依上開說明，仍應為有利於被告之解釋，不得逕行適用刑法第95條諭知刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之保安處分。

惟被告本案刑之執行完畢後，內政部移民署仍得依香港澳門關係條例第14條規定限令其出境或逕行強制出境，併予敘明。

㈨、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

次按共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責，而共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決、105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。

查被告本案經扣案之IPHONE白色手機1 支，被告供稱為其所有且係供其本案犯罪聯絡所用等語（見本院卷第28頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。

至於被告本案經扣案之IPHONE金色手機1支，被告供稱並未作為本案犯罪聯絡所用（見本院卷第29頁），亦無證據可認該手機為本案犯罪所用之工具，故尚不得宣告沒收；

而被告本案遭查扣之5 萬9 千元及本案帳戶提款卡1 張，屬告訴人所有之財物，待本案確定後再由地檢署執行科依法發還告訴人，而被告已交付給本案詐欺集團成員綽號「安」之成年男子的6 萬元，被告並未實際分配到該部分犯罪所得款項其可取得之抽成報酬，故本件尚無犯罪所得沒收及追徵之問題，均附此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠、檢察官雖認被告就事實欄所述之行為，另犯洗錢防制法第15條第1項第2款之罪，然查洗錢防制法第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金：1.冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。

2.以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。

3.規避第7條至第10條所定洗錢防制程序」，其中第1項第2款所謂「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」之犯罪類型，係指行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶後，用來收受、持有或使用財物或財產上利益，而該財物或財產上利益是無合理來源且與行為人之收入顯不相當，參以本條立法理由略以：「行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易，然行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。

此又以我國近年詐騙集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。

況現今個人申請金融帳戶極為便利，行為人捨此而購買或租用帳戶，甚至詐取帳戶使用，顯具高度隱匿資產之動機，更助長洗錢犯罪發生，爰為第1項第2款規定」等語。

可見以不正方法取得他人之金融機構帳戶使用，藉由製造金流斷點（切斷資金與其來源行為之關連性）而隱匿可疑犯罪資產，固為本法增訂應予處罰之「特殊洗錢」犯罪類型（即通稱「人頭帳戶」之犯罪）；

惟若行為人以不正方法取得他人之金融機構帳戶，目的即在於取得該帳戶內之財物，提領行為僅係獲取犯罪所得之手段，雖該不正方法本身已構成刑法相關罪名，但行為人既未另行製造金流斷點而隱匿資產，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，究與洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件不相合致，亦非該條新增特殊洗錢犯罪類型之立法本旨。

㈡、查被告雖於本案中擔任提領贓款之車工作，然其係依綽號「安」、「跛豪」等成年男子之指示，至特定地點取得告訴人之提款卡後提領款項，而被告於本案提領款項之目的係在於取得該帳戶內之財物，所為之提領行為亦僅係為獲取犯罪所得之手段，被告並未另行製造金流斷點以隱匿犯罪所得，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，是依上開說明，被告上開所為並未該當洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件，而因此部分不能證明被告犯罪，本應諭知無罪，但公訴意旨認上揭論罪部分與被告此部分被訴罪嫌，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第74條第1項第1款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳基華
法 官 陳碧玉
法 官 楊皓潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪青霜
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
參與者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。