- 主文
- 事實
- 一、邱惠菊基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國10
- 二、邱惠菊基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於106年
- 三、嗣於106年5月23日上午9時25分，為警在嘉義縣○○鄉○
- 四、案經嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方檢察署陳請臺灣高等檢
- 理由
- 壹、證據能力部分：
- 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
- 二、參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論
- 三、被告及其辯護人雖爭執：依刑事訴訟法第282條前段規定：
- 貳、實體部分：
- 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
- 二、論罪科刑部分：
- 一、關於本案犯罪工具：
- 二、關於本案犯罪所得：
- 三、關於扣案之毒品：
- 四、至其餘扣案之甲基安非他命6包（合計驗餘淨重0.6386公克
- 一、公訴意旨略以：被告邱惠菊於附表二所示時間與蔡慶鴻、許
- 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
- 三、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及
- 四、公訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以被告之供述、證人
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
- 留言內容
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臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第152號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 邱惠菊
選任辯護人 沈宜禛律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第4684號），本院判決如下：
主 文
邱惠菊販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年陸月；
扣案之HUAWEI廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之；
未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾捌年；
扣案之HUAWEI廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之；
扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（合計驗餘淨重零點柒玖公克，含包裝袋拾壹個），均沒收銷燬之；
未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
應執行有期徒刑拾玖年，沒收部分併執行之。
其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事 實
一、邱惠菊基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國106 年5 月5 日晚上8 時15分、20分，持用其所有之HUAWEI廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號晶片卡1 張，行動電話及晶片卡均已扣案），與持用行動電話門號0000000000號之許正輝聯絡交易第一級毒品海洛因事宜（通話內容如附表一編號1 所示），並約定在雲林縣北港鎮之體育館前交岔路口碰面，嗣於通話後不久，在上開地點，邱惠菊以一手交錢、一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1 包販賣與許正輝，並向許正輝收取新臺幣（下同）1,000 元（即起訴書附表編號2 所示之犯罪事實）。
二、邱惠菊基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於106 年5 月6 日下午1 時16分、2 時25分、30分、32分，持用其所有之HUAWEI廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號晶片卡1 張，行動電話及晶片卡均已扣案），與持用行動電話門號0000000000號之許正輝聯絡交易第一級毒品海洛因事宜（通話內容如附表一編號2 所示），並約定在雲林縣北港鎮之愛妮雅汽車旅館218 號房碰面，嗣於同日下午2 時37分，在上開地點，邱惠菊以一手交錢、一手交貨之方式，將第一級毒品海洛因1 包販賣與許正輝，並向許正輝收取1,000 元（即起訴書附表編號3 所示之犯罪事實）。
三、嗣於106 年5 月23日上午9 時25分，為警在嘉義縣○○鄉○○村○○○00○0 號之中油加油站查獲，並扣得邱惠菊所有，供本案犯罪事實二販賣所剩餘之第一級毒品海洛因11包（合計驗餘淨重0.79公克，含包裝袋11個）、邱惠菊所有，與本案無關之第二級毒品甲基安非他命6 包（合計驗餘淨重0.6386公克）及邱惠菊所有，供其與許正輝聯絡使用之HUAWEI廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號晶片卡1 張）。
另警方又前往邱惠菊位在雲林縣○○鎮○○路00巷0 ○0 號居處內，扣得與本案無關之吸食器1 組及電子磅秤1 臺。
四、案經嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方檢察署陳請臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長令轉臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查許正輝106 年5 月22日在警詢時之陳述，屬被告邱惠菊以外之人於審判外之言詞陳述，而被告及其辯護人對於許正輝在警詢陳述之證據能力，於本院準備程序中聲明異議，而證人許正輝在警詢之陳述，並未經檢察官舉證證明有何刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 規定所列之事由存在，依上開刑事訴訟法第159條第1項規定，證人許正輝在警詢所為之陳述，無證據能力。
二、參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。
本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。
而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。
惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。
而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。
偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」
另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。
係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。
至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。
細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；
惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。
因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。
本院93年臺上字第6578號判例，應予補充（最高法院102年9 月3 日102 年度第13次刑事庭會議決議㈠要旨參照）。
被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年臺上字第6578號判例要旨參照）。
經查，許正輝於106 年5 月22日以證人身分於偵查中向檢察官所為之具結證述，雖經被告及辯護人主張無證據能力，但其係以證人身分具結作證，而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，且亦未見「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定具有證據能力。
三、被告及其辯護人雖爭執：依刑事訴訟法第282條前段規定：「被告在庭時，不得拘束其身體」。
然被告於本院107 年11月1 日所為之審理程序，並未被解開腳鐐，身體受拘束，因此該次審理程序所為之訴訟程序違背法令，不同意該次證人許正輝於本院審理時之具結證述內容有證據能力云云（見本院卷二第95頁、第181 頁至第183 頁、第199 頁至第201 頁、第263 頁）。
惟按審判筆錄之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。
經查，於107 年11月1 日之審判筆錄中明確記載「被告在庭身體未受拘束」，有本院107 年11月1 日之審判筆錄1 份在卷可憑（見本院卷二第35頁），再者，本院依辯護人所爭執之上開事項請法警室說明有無被告及辯護人所指於107 年11月1 日當天審判期日未解開腳鐐之情事？業據法警龔建安以職務報告回覆稱：「一、職龔建安於民國107 年11月1 日擔任刑事第一法庭值庭勤務，就廉股審理107 訴字152 號，被告邱惠菊之辯護人沈宜禎，以書狀向合議庭表示被告開庭時，腳鐐未解，身體受有拘束，有違刑事訴訟法282 之規定。
惟，職當日確有將其手銬、腳鐐全部解下，使其在庭身體未受拘束。
二、次者，若真為辯護人書狀所述者，當下不論是被告或辯護人、檢察官、法官、審判長等亦可立即向職或其他法警反應，解下被告身上之戒具；
惟，直至開庭結束被告或辯護人均未有提出此等異議，反於庭後數日始提出書狀於合議庭，指稱被告身體受其拘束一事，使職備感無辜。
三、再者，刑事訴訟法第47條規定，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，且該次庭期之筆錄及錄音，並未記載或錄到，關於被告身體受拘束之事項。
四、末者，職恪守法律，依法執行職務，然辯護人書狀所載陳稱被告身體受其拘束一事，辯護人對此恐有誤解，盼被告、辯護人得以提出相關事證，予以糾正，且請審判長、法官、檢察官詳查。」
等語，有職務報告1 份在卷可參（見本院卷二第97頁）。
本院審酌：㈠被告及其辯護人於107年11月1 日審判期日時，對於被告腳鐐有無被解開之事項，隻字未提，直至107 年11月7 日始具狀表示爭執上開事項，然若被告確實身體於審理期日有受到拘束，辯護人就坐在被告身旁，理當會發現而當庭聲明異議，又豈會對此情狀毫無意見表示？㈡被告於本院準備程序及審理時，不論是哪一次的庭期，均未曾為認罪之表示，107 年11月1 日之審理期日亦然，若被告身體有受到拘束，而影響其自由意志，又怎會於107 年11月1 日之審理程序仍然否認犯行？㈢被告於107年11月1 日之審理程序曾經當庭反應：我現在精神狀況不好，我有憂鬱症、幻聽，但之前我在外面沒有吃藥，入監之後有在吃精神科的藥，我現在頭痛、情緒不穩。
（法官問話內容妳是否可以清楚瞭解？）聽得懂，意思可以瞭解。
（你只要有吃藥就一定會有這樣的症狀嗎？）我現在每天要吃藥，就會有這樣的症狀。
（你剛剛說審判長講的內容是可以聽得懂可以瞭解，是否可以繼續開庭？）可以，只是有些問題我是否可以請律師幫我回答。
（辯護人：剛剛庭前邱惠菊有跟我說，因為吃藥的關係，所以有時候不知道自己在講什麼。
）我之前有跟監所的人說要停藥，但他們說我有手冊，所以沒有辦法停藥，我現在也對我自己在想什麼也不知道。
（你是每天吃藥都有這樣的狀況，還是今天狀況特別糟？）每天都這樣，我也不知道今天要開庭。
（你現在精神狀況如何？是否知道自己在講什麼？）嗯…（沒有回答）。
（今日是否可以先問完在庭的二位證人後，再發函給監所，請監所詢問醫生是否可以於開庭前停藥，有無意見？）好，沒有意見。
（辯護人：沒有意見）等語，有本院107 年11月1 日之審判筆錄在卷可稽（見本院卷二第41頁至第42頁）。
堪認被告對於其身體狀況有何不適，都能即時反應、自由陳述，當不會對於其腳鐐未被解開一事噤聲不語。
㈣再衡酌上開職務報告，可知值庭法警確實有將被告之腳鐐當庭解開。
㈤綜上所述，應認被告及辯護人爭執於上開期日被告未被解開腳鐐乙節，與實情不符，尚難採信。
當天證人許正輝之具結證述內容，並無程序上瑕疵，當有證據能力無疑。
又本院為保障被告之防禦權，經詢問辯護人之意見後，就證人許正輝之部分亦於108 年1 月28日再次傳訊，並重行交互詰問，對被告之防禦權應已給予十足之保障，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠就犯罪事實一所示之犯行部分：訊據被告固坦承其有於附表一編號1 所示時間，持用其所有之HUAWEI廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號晶片卡1 張），與持用行動電話門號0000000000號之許正輝聯絡，並於通話聯繫後不久，在雲林縣北港鎮之體育館前交岔路口與許正輝碰面等情之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我與許正輝見面後，他問我有沒有海洛因，我就說我沒有，我就不理他，我就走了云云（見本院卷一第139頁至第140頁、第185 頁至第186 頁）。
經查：⒈上開被告坦承之事實，核與證人許正輝於偵查中及本院審理時之具結證述內容相符，並有如附表一編號1 所示之通訊監察譯文（譯文內容及出處均如附表一編號1 所示）在卷可考，核屬相符，是上開事實應堪認定。
⒉被告係以一手交錢一手交貨之方式，將價值1,000 元之第一級毒品海洛因販賣給證人許正輝等情，業據證人許正輝於偵查中具結證述：（提示0000000000與0000000000於106 年5月5 日晚上8 時15分到8 時20分共2 則監聽譯文）這次通話是不是你跟邱惠菊交易海洛因的通話？）是，這次我跟邱惠菊相約在雲林縣北港鎮醴育館前的紅綠燈下的交岔路口，我是在第二次通話結束後約5 分鐘左右跟邱惠菊碰面，我以1,000 元向邱惠菊購買1 包海洛因，一手交錢、一手交貨。
（這次買回去的海洛因，有無確認真的是海洛因？）是，我吃起來暈暈的等語（見嘉檢106 年度偵字第3932號卷第25頁）；
於本院審理時具結證述：（提示106 年5 月5 日20時15、20分許正輝與邱惠菊通訊監察譯文，問：這是否是你與邱惠菊的對話？）是。
（後來你有前往體育館嗎？）有。
（之後你是在體育館前路口跟邱惠菊見到面嗎？）有啊。
（當時邱惠菊有拿海洛因給你嗎？）有。
（你有沒有交錢給邱惠菊？）有。
（多少錢？）1,000 元等語（見本院卷一第278 頁至第279 頁）。
本院審酌：⑴被告於本院準備程序時陳稱：證人許正輝我跟他才見過3 次面，他打3 次電話給我而已，沒有仇恨、糾紛等語（見本院卷一第143 頁）；
證人許正輝亦證述：我與邱惠菊沒有仇恨、糾紛，我講的都是事實等語（見嘉檢106 年度偵字第3932號卷第26頁）、於本院證述：106 年5 月5 日這次是我跟邱惠菊第二次見面等語（見本院卷一第279 頁），堪認證人許正輝與被告前無仇怨，且證人許正輝之上開證述內容均經具結，當無甘冒偽證罪之風險，而虛詞攀誣被告之動機與必要。
⑵證人許正輝有施用第一級毒品經法院判處徒刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷一第113 頁至第126 頁），是認證人許正輝確有購買第一級毒品以供己施用之需求。
⑶附表一編號1 所示之通訊監察譯文內容提及「姐仔，我阿輝」，核與證人許正輝表示：（你的年紀大還是邱惠菊年紀大？）邱惠菊。
（你都是怎麼稱呼邱惠菊？）姐仔等語（見本院卷一第289 頁至第290 頁）相符。
再附表一編號1 所示之通訊監察譯文內容提及「你來體育館」乙節，亦與證人許正輝上開證述內容表示見面地點相約在體育館相合。
觀諸附表一編號1 所示之通訊監察譯文，雖僅約定地點，未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販賣毒品者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品海洛因，惟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品海洛因交易行為之存在。
⑷從而，被告有於犯罪事實一所示之時間、地點，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣1,000 元之第一級毒品海洛因1 包與證人許正輝乙節，足堪認定。
被告辯稱：其與許正輝見面後，他問我有沒有海洛因，我就說我沒有，我就不理他，我就走了云云，為臨頌卸責之詞，不足採信。
㈡就犯罪事實二所示之犯行部分：訊據被告固坦承其有於附表一編號2 所示時間，持用其所有之HUAWEI廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號晶片卡1 張），與持用行動電話門號0000000000號之許正輝聯絡，並於通話聯繫後之106 年5 月6 日下午2 時37分，在雲林縣北港鎮之愛妮雅汽車旅館218 號房內與許正輝碰面等情之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣1,000 元的海洛因給許正輝，許正輝打電話給我，就是都要來盧我，我就不理他，他就是要我幫他找藥頭云云（見本院卷一第140 頁至第142 頁、第185 頁至第186 頁）。
經查：⒈上開被告坦承之事實，核與證人許正輝於偵查中及本院審理時之具結證述內容相符，並有如附表一編號2 所示之通訊監察譯文（譯文內容及出處均如附表一編號2 所示）在卷可考，核屬相符，是上開事實應堪認定。
⒉被告係以一手交錢一手交貨之方式，將價值1,000 元之第一級毒品海洛因販賣給證人許正輝：⑴證人許正輝於偵查中具結證述：（提示0000000000與0000000000於106 年5 月6 日下午1 時16到2 時32分共4 則監聽譯文。
問：這次通話是不是你跟邱惠菊交易海洛因的通話？）是，這次我先打給她，要跟她購買海洛因，但邱惠菊接到我電話先附帶問我北港有沒有小姐，小姐真的是指女人，因為她說她朋友要嫖妓，我回她北港地區我沒有認識的小姐，同時問她怎麼樣找到她，就是暗示要找她購買海洛因，她回我說她現在要找人，叫我過半小時再打給她，之後是邱惠菊主動打給我，問我有沒有機車，因為我都是騎電動車，她可能怕我騎不了太遠，然後她就跟我約在雲林縣北港鎮新街派出所附近的愛妮雅汽車旅館，她一開始一度講錯成妮維亞，之後她最一通打來時，我已經在附近，就在最一通電話結束後約5 分鐘左右，在愛妮雅汽車旅館218 號房的車庫與她碰面，我以1,000 元向邱惠菊購買1 包海洛因，一手交錢、一手交貨。
（提示愛妮雅汽車旅館現場監視器畫面。
問：現場監視器所拍攝到就是你跟邱惠菊這次的毒品交易過程？）是，畫面中的女子就是邱惠菊，男子就是我，我當時就騎著電動車到現場，之後我跟邱惠菊進入218 號房內進行海洛因交易，約過了10幾分鐘左右我就邱惠菊同時間一起離開。
（你們要交易毒品為何會約在汽車旅館，這樣不是需要額外支付旅館費用？）我也不知道，地點是邱惠菊約的。
（有沒有可能邱惠菊跟她朋友原先已經在該汽車旅館內，她才順便跟你約在汽車旅館內交易海洛因？）這我就不知道，我進去218 號房時，並沒有看到第3 人。
（這次買回去的海洛因，有無確認真的是海洛因？）是。
我與邱惠菊沒有仇恨、糾紛。
（你以上所述有無故意陷害邱惠菊或記憶模糊隨便亂講的情形？）沒有，我講的都是事實等語（見嘉檢106 年度偵字第3932號卷第25頁至第26頁）。
⑵於本院107 年8 月16日審理時具結證述：（提示106 年5 月6 日通訊監察譯文，問：這幾通電話是否是你與邱惠菊的通話？）是。
（你後來有沒有去愛妮雅汽車旅館與邱惠菊見面？）我有去那邊聊天完之後，我就離開了。
（你去汽車旅館那天，你有跟邱惠菊買海洛因嗎？）沒有。
（你為何要去汽車旅館找邱惠菊聊天？）她說要介紹她的朋友給我認識，後來我只有去那邊聊天一下，我有事情就離開了。
（那個朋友叫什麼名字？）我不知道。
（不是有介紹給你認識，你怎麼不知道名字？）我就說不用了，我有事情。
（你不是有去現場嗎？）我有過去，我去2 、3 分鐘我就馬上下來了。
（你到汽車旅館裡面有碰到邱惠菊嗎？）有。
（現場還有其他人嗎？）就邱惠菊的朋友啊。
（有幾個朋友在場？男生還是女生？叫什麼名字？）一個。
男生。
我就不知道名字。
（所以你那天過去，也沒有達成認識朋友的目的？）沒有。
（提示本院卷第72頁106 年5 月22日許正輝警詢筆錄，『（問：你是撥打給何人？談話內容為何？）談話內容是我要向該「姐仔」女子購買毒品，…。
（問：交易時間、地點、毒品種類、代價等為何？）是我要向她買毒品，雙方約在「愛妮雅汽車旅館」，就是我與藥頭約定交易毒品地點汽車旅館意思，「218 」就是房間號碼，…，我到汽車旅館218 號房間，她已經在門口等我邀我進入房間，14時40分我將1,000 元鈔票拿給「姐仔」，她將1 包第一級毒品海洛因徒手遞送給我，交易完成後還坐約15分鐘，之後我們一同各自離去』，問：你警詢稱你有拿1,000 元給邱惠菊買海洛因，但你剛剛證述怎麼說你沒有？）那次去那邊沒有買的樣子。
（你是現在忘記，還是警詢講的不實在？）我也忘記有沒有向她拿了。
（你是現在忘記了嗎？）對。
（提示嘉檢106 偵3932號卷第25頁106 年5 月22日證人許正輝偵訊筆錄，『（問：這次通話是不是你跟邱惠菊交易海洛因的通話？）是，這是我我先打電話給她，要跟她購買海洛因，但邱惠菊接到我的電話先附帶問我北港有沒有小姐，小姐是指真的女人，…，在愛妮雅汽車旅館218 號的車庫與她碰面，我以1,000 元向邱惠菊購買1 包海洛因，一手交錢一手交貨』，問：你在偵查中講的是否實在？）實在。
（但你剛剛證述你在汽車旅館只是去跟邱惠菊聊天，是否是你現在忘記當時有沒有交易？）對，我真的忘記了。
（所以是以你警詢、偵查中所講的記憶比較清晰嗎？）是。
（你在汽車旅館是把錢拿給邱惠菊還是給其他人？）給邱惠菊的樣子。
（海洛因是邱惠菊交給你還是別人交給你？）邱惠菊交給我。
（你剛說現場有看到一個朋友，那個朋友在現場在做什麼？）沒有做什麼，就坐在那邊而已。
（你有跟那個朋友講到話嗎？）沒有。
（所以拿毒品給你的人，就是邱惠菊嗎？）對。
（你交1,000 元的對象也是邱惠菊嗎？）對。
（邱惠菊有沒有把你給的錢，再交給在場的那個男生？）我沒有看到。
（你去的時候，你就直接把1,000 元給邱惠菊，還是你們有先講一下你現在找她是要做什麼？）就拿出1,000 元阿。
（有先講說你來找她做什麼嗎？）拿藥阿。
（有先講？）我去她就知道我要拿什麼了等語（見本院卷一第279 頁至第284 頁）。
⑶於本院107 年12月17日審理時具結證述：（106 年5 月6 日下午2 時37分左右，你是否到愛妮雅汽車旅館房間內向被告購買1,000 元的海洛因？）是。
（你到汽車旅館一樓的時候，是否有看到現場有一臺銀色的轎車？）有。
（你是騎乘藍色電動自行車到場嗎？）對。
（你到場之後有無上二樓？）有，我上去拿東西。
（你有沒有進去房間裡面？）就是房間門口，因為上去二樓門打開就是房間了，我就在門口而已。
（你是自己上樓，還是與被告一起上樓？）我自己上去的。
（你開房間門之後，房間裡面有誰？）就是我、被告、還有他（指在庭證人趙聰明）。
（請你描述你進去汽車旅館之後發生的事情？）就是我拿1,000 元給被告，被告拿海洛因給我，我就下樓，我要離開的時候，被告好像跟著在我後面也要離開。
（在庭證人趙聰明是否也離開了？）我不知道，我跟他不熟，是我先離開，被告好像跟在我後面，證人趙聰明有沒有離開我不知道。
（請你繪製當天房間內擺設及在場人所在位置。
）我記不清楚，我只知道樓梯上去，右手邊就是椅子，對面就是一張床。
（你到場之後，有沒有開口跟被告說你要一包海洛因？）有，被告就把海洛因交給我，我也給她1,000 元，隔了10、20秒我就離開了，我就跟被告說我要先回去了。
（提示嘉檢106 偵3932號卷第25至26頁證人許正輝106 年5 月22日偵訊筆錄，『（問：現場監視器所拍攝到你跟邱惠菊這次毒品交易過程？）是，畫面中的女子就是邱惠菊，男子就是我，我當時就騎著電動車到現場，之後我跟邱惠菊進入218 號房內進行海洛因交易，約過了10幾分鐘左右我就邱惠菊同時間一起離開』，你當時是否有這樣講？）有。
（你這樣講是否是正確的？）我去的時間，很快就離開了，我當時偵訊所說的時間也是大約而已。
（時間大概多久是否記得？）最多也3 分鐘左右而已，就是東西拿完停一下我就走了。
（提示同卷頁『（問：你們要交易毒品為何會約在汽車旅館，這樣不是須要額外支付旅館費用？）我也不知道，地點是邱惠菊約的。
（問：有沒有可能邱惠菊跟他朋友原先已經在該汽車旅館內，她才順便跟你約在汽車旅館內交易海洛因？）這我就不知道，我進去218 號房時，並沒有看到第三人』，你有沒有這樣說？）我在警詢有說，我進去房間裡面，包含我共有三個人。
（那為何檢察官偵訊時，你為何會說沒有看到第三人？）我當時可能講錯了。
（提示本院卷一第72至73頁證人許正輝106 年5 月22日警詢筆錄，『（問：第2 次106 年5 月6 日13時16分36秒至同日14時32分5秒，你以行動電話0000000000號撥打行動電話0000000000號4 通撥接，你是打給何人？談話內容為何？）上記4 通電話是我打給「姐仔」，當時談話內容是我要向該「姐仔」女子購買毒品，於電話中約定毒品交易時間、地點等內容。
（問：譯文內容「汽車旅館」、「愛妮雅」為何意？另交易時間、地點、毒品種類、代價等為何？）通話4 通譯文內容是我要向她買毒品，雙方約在「愛妮雅汽車旅館」（雲林縣○○鎮○○街00號），就是我與藥頭約定交易毒品地點汽車旅館意思，「218 」就是房間號碼，106 年5 月6 日13時14分5秒通完電話後約5 分鐘，我到汽車旅館218 號房間，她已在門口等我邀我進入房間，約14時40分我將1,000 元鈔票拿給「姐仔」，她將1 包第一級毒品海洛因徒手遞送給我，交易完成後還坐約15分鐘，之後我們一同各自離去。』
，你有無這樣講？這樣講是否正確？）有。
只是時間我記不太清楚。
（提示同卷頁『（問：上述交易時是否有其他人在場？請詳述）我進入有發現1 部銀色轎車，進房間我與她坐在沙發交易及聊天，裡面房間有隔開，所以我不確定裡面有無他人』，你當時有無這樣講？這樣講是否正確？）有。
我上二樓去的時候，有隔開就是指廁所。
（你有沒有說你不確定裡面有無其他人？）有，我有這樣講，但是我也有說那裡有一部銀色轎車。
（所以你確實知道現場有其他人？）現場就是我、被告、趙聰明三人，其他我就不知道了等語（見本院卷二第157 頁至第162 頁）。
⑷本院審酌：①證人許正輝與被告並無仇怨或糾紛，且其證詞經具結，應無誣陷被告之動機，業如前述。
又證人許正輝於本院107 年8 月16日審理時一開始雖證述106 年5 月6 日沒有向被告購買毒品云云，然嗣經檢察官提示證人許正輝之前之警詢、偵查筆錄後，證人許正輝始回憶起當時之情狀，而改口證稱其有向被告購買海洛因等語，由此益證證人許正輝並無攀誣被告之動機。
②證人許正輝於偵查中及本院審理時之證述內容，雖於細節上或有出入，然對於附表一編號2 所示106 年5 月6 日當天通話後，有到愛妮雅汽車旅館，以一手交錢、一手交貨之方式向被告購買價值1,000 元之第一級毒品海洛因乙情，則為一致，且所證述之內容核與愛妮雅汽車旅館之監視器畫面就有關於汽車旅館218 號房所停放之車輛顏色，買賣毒品結束後車輛離開之順序相符，有監視器翻拍照片16張（見嘉市警刑大偵一字第0000000000號卷第65頁至第72頁）存卷可考，是認證人許正輝之證詞應有相當程度之可信度。
③證人許正輝有施用第一級毒品經法院判處徒刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷一第113 頁至第126 頁），是認其確有購買第一級毒品以供己施用之需求。
④觀諸附表一編號2 所示之通訊監察譯文，雖僅約定地點，未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販賣毒品者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，且販毒與購毒者雙方通話之重點，應係著重在能見到面即可，畢竟所要購買之毒品名稱、金額均可在見面後表示，並無需在通話中明示，而將自己暴露於遭監聽查獲之風險中，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品海洛因，惟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品海洛因交易行為之存在。
⑸證人趙聰明雖於本院審理時證述：我當時是聽到證人許正輝問被告是否有地方可以拿毒品，阿菊說她沒有地方可以拿，許正輝說他人很痛苦，阿菊就拿了一點點東西請他，我聽到看到就是這樣，阿菊沒有跟許正輝收錢云云（見本院卷二第159 頁）。
然經本院進一步訊問證人趙聰明：（你有全程目睹嗎？你當時是在看電視還是看他們在做什麼？）我在等人，我坐在床那邊看電視。
（那你怎麼可以對被告與許正輝發生什麼事情這麼清楚？）因為我剛好在旁邊而已，我轉頭有看到他們，有聽到他們在講，就剛好有記住。
（所以他們整個過程你都有看到，還是你只是偶而轉頭看一下而已？）因為那個時間很快，我當時是在看電視，是有聽到也轉頭看了一下，但我沒有專心的看他們，只是撇一下等語（見本院卷二第159 頁至第160 頁）。
堪認證人趙聰明當時係在看電視，並未全程注意被告與證人許正輝之動態，因此其證稱被告未向證人許正輝收錢云云，極有可能係因其目光在看電視，始未看到雙方之完整交易過程。
況且，證人趙聰明證述：（要買毒品的那個人是自己先走，還是與被告一起走？）我記得那個要買毒品的男生先走，隔沒有多久，那個洗澡的男生就洗好出來，我記得沒多久我們三個人就一起離開了。
（跟你確定，買毒品的那個人先走，過了1 、2 分鐘，你與被告、洗澡的親戚三個人一起離開嗎？）我沒有跟被告一起走，我們三個人是一起出來汽車旅館，我就是載那個洗澡的男生走。
（所以到底是被告先離開還是你與洗澡的那個男生先離開？）我記得那個洗澡的男生洗好出來，我就上車載那個男生離開，可能是我們先走被告才離開云云（見本院卷二第154 頁至第155 頁）。
然查，依愛妮雅汽車旅館之監視器翻拍畫面顯示，當天是證人許正輝與被告一前一後，幾乎同時離開，而證人許正輝與被告離開時，證人趙聰明所駕駛之銀色轎車仍然停在汽車旅館房間內，有監視器翻拍畫面6 張在卷可憑（見嘉市警刑大偵一字第0000000000號卷第70頁至第72頁），則證人趙聰明證述：其與另一個在汽車旅館內洗澡的男生先離開，被告才離開云云，已與事實不符，而難採信。
再就證人趙聰明所證述之洗澡男生，即另一位證人林晉禓於本院審理時具結證述：（106 年5 月6 日下午2時許在北港愛妮雅汽車旅館，你是否記得？）我記得。
（當天在汽車旅館房間你有見到何人？）當時我五嬸有約一個朋友過來。
（約朋友過來要做什麼？）這我不清楚。
（你當時有看到什麼人做什麼事嗎？）我就看到被告的一個朋友。
（當時做什麼事情？）聊天。
（你在汽車旅館不包含你自己，就只有兩個人嗎？）是，就是被告及她的一個朋友。
（是否還有另一個人？）沒看過，就我們三個人而已。
（請你看一下在庭證人許正輝，當天是否有看到這個人？）沒有，我沒有看過這個人。
（你後來是怎麼離開汽車旅館的？）當時是這樣，當天我有約我五嬸邱惠菊請她買東西過來給我吃，後來她約了一個朋友過來碰面聊天，之後她又跟我說還有另一個朋友要過來，所以我就想說我就不用休息啦，所以我就把房間讓給他們了，我就離開了。
至於辯護人說還有另外一個人，我沒有見過。
（你說後來來的這個人你沒有看過，那第一個過來的那個朋友你有沒有見到？）有。
（你當天在汽車旅館有沒有去洗澡？）沒有。
（你是開218 號房的人，你是第一個進入房間嗎？）是。
（你進入房間之後，你才打電話給被告，請她買東西過去給你嗎？）是。
（所以被告是第二個進入房間的人？）是。
（所以被告進入房間之後，就打電話給她的朋友去汽車旅館嗎？）被告到我那邊的時候，就直接跟我說她有約了一個朋友過來碰面。
（被告有跟你說為什麼要約那個朋友過來嗎？）沒有，我也我沒有問，我想說她可能有事情要談，應該沒多久他們就會離開了，但是後續我五嬸又說還有另一個人要來，我就想說你們一個又一個來，我就沒有辦法休息，不然我就把房間讓給你們，所以我就騎我的機車離開了。
（你離開是在第一個朋友來之前還是之後？）第一個朋友來的時候，他們在聊天，後來她又說還有另一個朋友要來，所以我就把房間讓給他們了。
（所以被告說第二個朋友要來之前你就離開了嗎？）對。
（你下去汽車旅館要離開的時候，你有沒有看到一臺汽車？）有，好像是銀灰或是香檳色，我也不太記得了。
（提示警卷第71頁下方照片，是否是這台車子？）車牌號碼我不清楚，應該是這臺車。
（提示警卷第65頁上方照片，畫面中這個人是否是被告？）是。
（請指認在庭證人趙聰明，是否是被告第一個帶來朋友？）對，就是他。
（證人趙聰明有無載你去北港嗎？）沒有。
（那天去汽車旅館之後，證人趙聰明有無載你去哪裡嗎？）沒有，我自己騎機車離開，我離開時剩被告與證人趙聰明在汽車旅館等語（見本院卷二第167 頁至第172 頁）。
依證人林晉禓之證詞，可知其並未在愛妮雅汽車旅館內洗澡，且在被告與證人趙聰明抵達後，證人許正輝來之前，其就已經先行離開，是當不會有證人趙聰明所述要載證人林晉禓一起離開之情事。
況被告亦於本院審理時陳稱：證人林晉禓說的都事實話，房間是證人林晉禓開的，林晉禓離開就把房間留給我們等語（見本院卷二第173 頁），互核以觀，堪認證人趙聰明之證述內容與其他事證相去甚遠，不足採信。
因此，證人趙聰明之證詞尚難作為對被告有利之認定。
⑹綜上所述，被告有於犯罪事實二所示之時間、地點，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣1,000 元之第一級毒品海洛因1 包與證人許正輝，亦堪認定。
㈢毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；
而海洛因及甲基安非他命等毒品既經政府公告列管，未經許可不得持有、販售，自無一定之市場行情或公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
本件被告為智識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，當無甘冒重典依購入價格轉售之理。
佐以被告與證人許正輝並無深交，僅僅見過1 、2 次面，更不可能平白贈送價格高昂之海洛因與證人許正輝施用，則被告出售海洛因給證人許正輝，顯有從中賺取價差或量差，堪信被告，於犯罪事時一、二所示之時間、地點有償交付海洛因給證人許正輝之行為，主觀上應具有營利之意圖。
㈣綜上所述，被告有於犯罪事實一、二所示之時、地分別販賣第一級毒品與證人許正輝之犯行，均堪認定。
是本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有。
核被告就犯罪事實一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告持有第一級毒品海洛因之目的既在販賣第一級毒品海洛因，則其各次持有第一級毒品之低度行為，應各為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上揭2 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈡被告前於103 年間，因公共危險案件，經本院以103 年度港交簡字第26號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定，於104年1 月8 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
依司法院大法官釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
本院審酌被告所犯前開執行完畢之案件，為酒駕公共危險罪之案件，與本案之販賣毒品罪之罪質不同，因此不予加重最低本刑（死刑、無期徒刑依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定亦不得加重），附此敘明。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
按（修正前）販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之（修正前）法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。
經查，被告所為犯罪事實一、二所示販賣第一級毒品海洛因既遂犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，然被告販賣第一級毒品既遂次數僅有2 次、對象僅有1 人，且販賣金額尚非鉅大，所為販賣第一級毒品既遂之犯罪情節，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，顯然對社會治安及國民健康之危害較小，自被告犯案情節觀之，倘就犯罪事實一、二遽處以販賣第一級毒品既遂罪之最低刑度（即無期徒刑），尚屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告上開販賣第一級毒品既遂之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定均酌量減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品海洛因對於國民身體健康之戕害，竟販賣第一級毒品與他人，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重危害社會治安及國民健康，且其前有施用毒品及酒駕之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，又再涉犯本案，且犯後矢口否認犯行，未見悔意，本應予以嚴懲，惟念及被告販賣毒品所獲不法利益不多，兼衡被告為高中肄業之智識程度，另案入監前從事雜工，月收入不固定，家中尚有父母及胞弟、胞妹等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
叁、沒收部分：
一、關於本案犯罪工具：扣案之HUAWEI廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡卡1 張），為被告所有，供其犯犯罪事實一、二所示犯行所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
二、關於本案犯罪所得：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。
又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。
經查，被告本件犯罪事實一、二所示販賣毒品犯行，均已收取販賣毒品之價金，雖未扣案，但既為其犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在各該犯罪事實主文項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、關於扣案之毒品：扣案之第一級毒品海洛因11包（合計驗餘淨重0.79公克，含包裝袋11個），為被告所有，業據被告供承不諱（見本院卷一第142 頁），雖被告表示與本案無關，但因被告於本案係否認犯行，自然不可能承認該扣案之海洛因11包係本案販賣所剩餘，但被告確實有販賣第一級毒品海洛因等情，業經認定如前，且該11包海洛因均係在本案最後一次販賣第一級毒品犯行後被扣案，應認該海洛因11包係被告犯罪事實二所示最後一次販賣第一級毒品所剩餘之物（否則被告持有該11包海洛因無從被販賣所吸收，應另外構成持有第一級毒品罪），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在犯罪事實二所示之犯行項下宣告沒收銷燬之。
四、至其餘扣案之甲基安非他命6 包（合計驗餘淨重0.6386公克，含包裝袋6 個）、甲基安非他命吸食器1 組、電子磅秤1臺，被告表示與本案無關，復無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告邱惠菊於附表二所示時間與蔡慶鴻、許正輝通話後，於106 年5 月3 日晚上7 時44分，在雲林縣北港鎮之中國醫藥大學北港附設醫院內，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣價值1,000 元之第一級毒品海洛因與蔡慶鴻1 次（即起訴書附表編號1 所示之犯行）。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照），是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制。
四、公訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以被告之供述、證人許正輝、蔡慶鴻之證述、附表二所示之通訊監察譯文、扣案之HUAWEI廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡卡1 張）等，為其主要論據。
訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品與證人蔡慶鴻之犯行，辯稱：我沒有販賣1,000 元的海洛因給蔡慶鴻，許正輝與我的先生之前在監獄中是同房，許正輝打電話給我，說我先生之前有要他跟我交代事情，所以有話要跟我說，我才過去，到現場後，我與許正輝、蔡慶鴻就聊天，後來蔡慶鴻就要我幫他調海洛因，我說我沒有認識的，我也沒有海洛因，我就走了等語。
經查：㈠被告有於附表二所示時間，分別與蔡慶鴻、許正輝以行動電話聯絡，並於上開通話聯繫後，被告有於106 年5 月3 日晚上7 時44分前往雲林縣北港鎮之中國醫藥大學北港附設醫院內與蔡慶鴻、許正輝見面等情，業據被告供承不諱（見本院卷一第137 頁至第139 頁、第185 頁至第186 頁），核與證人蔡慶鴻、許正輝之證述內容大致相符，並有附表二所示之通訊監察譯文及本院勘驗通訊監察錄音光碟之勘驗筆錄（見本院卷二第38頁至第40頁）在卷可稽，核屬相符，是上開事實首堪認定。
㈡本案尚難認定被告有販賣第一級毒品海洛因與蔡慶鴻：⒈證人蔡慶鴻於偵查中具結證述：（提示0000000000與0000000000於106 年5 月3 日傍晚6 時32分到7 時24分共2 則監聽譯文。
問：這次通話是不是你拜託許正輝打給邱惠菊要交易海洛因的通話？）是，因為我當時胃潰瘍及肺部發炎，住在中國醫藥大學附設媽祖醫院一般病房裡面住院，我肺部很痛，所以才想要購買海洛因來止痛，又因為我沒有電話，許正輝來探視我，我才拜託許正輝幫我打電話給邱惠菊相約見面購買海洛因，當時許正輝打給邱惠菊時，我有叫許正輝催促邱惠菊快一點，後來邱惠菊就跑來醫院到我的病房內找我，我是一般病房，許正輝可能記錯成急診室了，然後我就當場親自以1,000 元向邱惠菊購買1 包海洛因，一手交錢、一手交貨，許正輝當時就在旁邊。
（這次許正輝幫你打電話聯絡邱惠菊購買海洛因，他有獲得什麼好處？）都沒有，許正輝是單純幫我打電話給邱惠菊而已，因為我沒有電話。
（這次買到的海洛因，有無確認真的是海洛因？）是，因為我之前有用過海洛因的經驗。
（為何警詢時否認你有跟邱惠菊交易海洛因成功？）因為警詢時邱惠菊就在我旁邊等語（見嘉檢106 年度偵字第3932號卷第32頁）。
⒉證人蔡慶鴻於107 年8 月16日本院審理時具結證述：（提示106 年5 月3 日被告與許正輝之監聽譯文，問：106 年5 月3 日你人在媽祖醫院住院嗎？）是。
（問：所以上開106 年5 月3 日18時32分、19時24分這兩通電話是你還是許正輝跟邱惠菊的通話嗎？）是我。
（但偵查中，你稱是你拜託許正輝幫你打電話給邱惠菊？）不是，是我先跟許正輝借電話。
（所以是誰打電話給邱惠菊？）我打的。
（也是你跟邱惠菊講電話嗎？）對。
（你打電話給邱惠菊是要請她拿海洛因過來賣你嗎？）對。
（講完電話之後，邱惠菊有過去找你嗎？）有。
（邱惠菊在哪裡跟你碰面？）媽祖醫院的病房。
（就是你住的一般病房嗎？）對。
（現場許正輝是否有在？）沒有。
（偵查中你回答檢察官當時許正輝也有在現場，你在回想看看？）我那時候是跟許正輝借電話沒錯。
（所以邱惠菊去找你的時候，許正輝有沒有在旁邊？）記不大清楚，應該是有。
（邱惠菊有把海洛因拿給你嗎？）我那天有拿錢給她。
（你拿多少錢給邱惠菊？）1,000 元。
（邱惠菊有沒有把海洛因交給你？）有。
（你怎麼知道可以找邱惠菊買海洛因？）因為認識很久了。
（你當時為何要跟許正輝借電話？）因為當時我在醫院沒有電話。
（提示嘉檢106 偵3932號卷第24頁證人許正輝106 年5 月22日訊問筆錄，問：『（問：這次通話是不是你跟邱惠菊交易海洛因的通話？）不是，這一次是我朋友蔡慶鴻要買海洛因，我才幫忙打電話給邱惠菊，跟她約在雲林北港的媽祖醫院見面，並跟她說快一點，我朋友在等』，再跟你確認打這兩通電話與邱惠菊對話的人，到底是你還是許正輝？）那應該是許正輝跟邱惠菊講電話沒有錯，很久了我忘記了，但是是我要跟邱惠菊買沒有錯。
（所以應該是許正輝跟邱惠菊講電話是嗎？）對，很久了我忘記了。
（所以偵查中回答你當時有跟邱惠菊買1,000 元的海洛因是實在的嗎？）對。
（你都是怎麼稱呼在庭被告？）阿妹仔。
（提示106 年5 月3 日通聯譯文，問：請你確認這通電話是誰跟邱惠菊講電話？）早前有一通是我打給邱惠菊的。
（現在問的是106 年5 月3 日18時32分這一通，這應該是誰說的？）應該是許正輝說的。
（所以是許正輝要買藥嗎？）那天就是只有他打電話跟她買藥而已，沒有向別人。
（那天到底是誰要買藥？）那天是我要買藥，很久了，我忘記了，但是記得應該是我要買的。
（106 年5 月3 日當天你有跟邱惠菊買海洛因嗎？）有。
（就是剛剛提示譯文106 年5 月3日通話後，邱惠菊有無去醫院？）我不記得了。
（你剛剛證述時，都說是106 年5 月3 日那一天？）我忘記了，我不敢確定是否是那天買的，我只能確定我有跟邱惠菊買。
（邱惠菊去媽祖醫院跟你見面幾次？）她有空就會常常會去等語（見本院卷一第257 頁至第263 頁、第292 頁、第294 頁、第295 頁）。
⒊證人蔡慶鴻於107 年11月1 日本院審理時具結證述：（當庭勘驗106 年5 月3 日18時32分通訊監察譯文錄音光碟，問：上開對話內容，是否是蔡慶鴻與被告邱惠菊之通話？）是。
（當庭勘驗106 年5 月3 日19時24分【電話接通前】之通訊監察譯文錄音光碟，問：電話接通前，是否是蔡慶鴻跟許正輝說「你問她就好」？）不是，這跟我沒有關係，我都不知道。
（第一通電話，你說是你與邱惠菊的通話嗎？）是。
（第一通譯文中，一開始你說『妹仔』，『妹仔』指的是邱惠菊嗎？）對。
（第一通譯文中，『上來馬祖醫院』、『要快點唷人家在等唷』，你說「人家在等」是指許正輝在等嗎？）對，因為許正輝當時剛出獄，許正輝說「妹仔」的老公在關的時候交代一些話要跟「妹仔」講。
（所以你是幫許正輝打電話給邱惠菊嗎？）對，叫她來。
（你當時通話的電話0000-000000 號，是何人的電話？）我不知道，我是跟許正輝借電話。
（你打這通電話給邱惠菊目的，是你自己或者是許正輝要跟邱惠菊購買海洛因嗎？）不是，是許正輝的朋友，就是妹仔的老公，他們關在同一個工廠，許正輝回來，「妹仔」的老公交代許正輝說有些話要傳給「妹仔」，所以許正輝就來醫院找我，我就用許正輝的電話打電話給「妹仔」，說人家在等，叫她快一點來。
（你上次作證並不是這樣講？）我講的都是同一個問題。
（邱惠菊到媽祖醫院的時候，你跟許正輝兩個人都在場嗎？）我們兩個都是在同一個病房聊天，「妹仔」來的時候，是我自己下去跟「妹仔」接觸的，我是在下面跟「妹仔」買的，「妹仔」來到醫院，我才跟她接洽的。
（邱惠菊那天到媽祖醫院的時候，有沒有跟許正輝接觸？）沒有，是我自己下去一樓門口跟邱惠菊接觸的。
（是否是你在住院？）對，我是因為十二指腸、肺部發炎有膿。
（你是病人，你請邱惠菊到媽祖醫院，你反而自己跑到門口去跟邱惠菊接洽，而不是請邱惠菊上來病房找你，這是為什麼？）因為病房都有其他人，要怎麼接洽這種事情。
（門口沒有其他人嗎？）門口有一些地方可以遮掩。
（病房沒有簾子拉起來遮住，這樣不是遮隱的更好？）沒有，因為旁邊都有其他人住院，旁邊的人都眼睛都會看，所以就是這樣我也不敢在那邊亂來，我在門口人家不認得我是誰。
（你的意思是106 年5 月3 日你與邱惠菊在門口交易完成之後，邱惠菊就離開了，邱惠菊並沒有上去病房嗎？）對。
（許正輝、邱惠菊二人都說邱惠菊有上病房，你有何意見？）沒有，我確實跟邱惠菊購買是到門口，但是許正輝與邱惠菊何時認識我不清楚，他們二人常常有去看我等語（見本院卷二第38頁、第42頁至第45頁、第48頁）。
⒋證人蔡慶鴻於108 年1 月28日本院審理時具結證述：（那天被告到場的時候，被告有無拿出一包海洛因？）沒有。
（106 年5 月3 日當天你有無跟被告買海洛因？）有。
（地點在何處？）樓下。
（是一樓門口嗎？）對，在一樓樓下比較偏僻的地方等語（見本院卷二第272 頁）。
⒌本院審酌：⑴證人蔡慶鴻於偵查中與本院審理時之證述內容多所矛盾，舉凡附表二通話之人究竟是證人蔡慶鴻與被告之對話，抑或是證人許正輝與被告之通話；
交易地點究竟是在醫院病房內，抑或是在醫院1 樓大門口；
究竟被告抵達現場之目的是要認識證人許正輝，因證人許正輝要傳話給被告，抑或目的是證人蔡慶鴻要向被告購買海洛因？其證述內容前後齟齬，扞格互見，是其證述有向被告購買海洛因之內容是否可信，已屬可疑。
⑵觀諸附表二1 ①所示之通訊監察譯文，明確提到「妹仔」、「上來馬祖醫院」、「要快點唷人家在等唷」等語，核與證人蔡慶鴻證述其稱呼被告為「妹仔」相符，而與證人許正輝證述其係稱呼被告為「姐仔」等語（見本院卷一第290 頁）不符，因此可以合理推論該附表二1①之通話應為被告與證人蔡慶鴻之對話。
而該通對話中，證人蔡慶鴻既然向被告表示「上來馬祖醫院」，且證人蔡慶鴻當時正生病住院中，理當是由被告上樓至證人蔡慶鴻之病房內交易毒品較為合理，則證人蔡慶鴻證述被告到達醫院後，交易地點是在醫院1 樓之大門口云云，即與上開譯文內容及常情有違。
況該譯文中證人蔡慶鴻明確提及「要快點唷人家在等唷」等語，應可認定要找被告的人應該是另有其人，因此證人蔡慶鴻才會在電話中告知被告「人家在等唷」，衡酌證人蔡慶鴻於附表二編號1 ①通話中所使用之行動電話門號0000000000號，係證人許正輝所持用之行動電話門號，又當時證人許正輝在證人蔡慶鴻之病房內，且證人許正輝明確證述：當次是其要向被告購買海洛因，因其與被告不熟，因此才透過證人蔡慶鴻等語（見本院卷一第271 頁至第272 頁），應可認定實際要購買海洛因的人應是證人許正輝，是尚難由附表二所示之通訊監察譯文，補強證人蔡慶鴻表示其亦有要購買海洛因之證述。
⑶證人許正輝於本院審理時明確證稱：（一直到你要離開病房之前，你都沒有看到蔡慶鴻向邱惠菊購買海洛因或其他毒品嗎？）沒有等語（見本院卷二第270 頁），是證人許正輝之證詞並無法補強證人蔡慶鴻證稱：附表二所示之通話後，被告有販賣第一級毒品與證人蔡慶鴻等情為真。
更何況證人許正輝先於警詢時證稱：附表二所示之通話是我打給藥頭「姐仔」女子，當時談話內容是我要向該女子購買毒品，但是因為剛認識所以沒有交易毒品等語（見警卷第19頁；
本院卷一第71頁）；
於偵查中改口證稱：附表二所示通話是我朋友蔡慶鴻要買海洛因，我才幫忙打電話給邱惠菊，跟她約在雲林北港的媽祖醫院見面，並跟她說快點，我朋友在等等語（見嘉檢106 年度偵字第3932號卷第24頁），前後證述內容亦多所矛盾，自無法讓本院形成附表二通話後，被告有販賣第一級毒品海洛因與證人蔡慶鴻之確信心證。
⑷此外，卷內別無其他積極證據足以證明被告有為販賣第一級毒品海洛因與證人蔡慶鴻之犯行，是認被告就此部分之犯嫌仍有不足。
㈢綜上所述，公訴人所舉證據既不能使本院形成被告確有販賣第一級毒品與證人蔡慶鴻之有罪確信，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。
此外，本案復無其他積極證據，足資認定被告有何上揭公訴意旨所指販賣第一級毒品之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈郁智偵查起訴，檢察官李承桓到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 許佩如
法 官 王子榮
法 官 黃偉銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁靖瑜
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐
│編號│ 時 間 │ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │ 備 考 │
├──┼───────┼─────────────────┼───────┤
│ １ │①106 年5 月5 │A ：0000000000（IMEI：000000000000│㈠佐證犯罪事實│
│ │日20時15分22秒│ 510 ）（被告邱惠菊） │ 一 │
│ │ │ ↑ │㈡通訊監察譯文│
│ │ │B ：0000000000（許正輝） │ 出處：嘉市警│
│ │ ├─────────────────┤ 刑大偵一字第│
│ │ │A ：喂 │ 0000000000號│
│ │ │B ：姐仔，我阿輝 │ 卷第13頁 │
│ │ │A ：喔 │ │
│ │ │B ：我在堤岸邊呢 │ │
│ │ │A ：哪個堤岸 │ │
│ │ │B ：我家堤岸這裡 │ │
│ │ │A ：你來體育館 │ │
│ │ │B ：好 │ │
│ ├───────┼─────────────────┤ │
│ │②106 年5 月5 │A ：0000000000（IMEI：000000000000│ │
│ │日20時20分42秒│ 510 ）（被告邱惠菊） │ │
│ │ │ ↑ │ │
│ │ │B ：0000000000（許正輝） │ │
│ │ ├─────────────────┤ │
│ │ │A ：喂 │ │
│ │ │B ：到了 │ │
│ │ │A ：你來前面紅綠燈 │ │
│ │ │B ：好 │ │
├──┼───────┼─────────────────┼───────┤
│ ２ │①106 年5 月6 │A ：0000000000（IMEI：000000000000│㈠佐證犯罪事實│
│ │日13時16分36秒│ 510 ）（被告邱惠菊） │ 二 │
│ │ │ ↑ │㈡通訊監察譯文│
│ │ │B ：0000000000（許正輝） │ 出處：嘉市警│
│ │ ├─────────────────┤ 刑大偵一字第│
│ │ │A ：阿輝唷 │ 0000000000號│
│ │ │B ：嘿 │ 卷第13頁至第│
│ │ │A ：跟你問一下北港有沒有小姐，剃頭│ 14頁 │
│ │ │ 店還是甚麼種的小姐 │ │
│ │ │B ：怎樣 │ │
│ │ │A ：要花女人啦 │ │
│ │ │B ：誰 │ │
│ │ │A ：朋友啦 │ │
│ │ │B ：我也不知道 │ │
│ │ │A ：你回來你沒花嗎 │ │
│ │ │B ：我在虎尾啦 │ │
│ │ │A ：北港你不知道唷 │ │
│ │ │B ：北港我不知道阿 │ │
│ │ │A ：北港這你有認識嗎 │ │
│ │ │B ：沒阿 │ │
│ │ │A ：想說你有認識幫我叫一下，我問別│ │
│ │ │ 人 │ │
│ │ │B ：怎樣找你 │ │
│ │ │A ：我在街上 │ │
│ │ │B ：我在堤岸這裡 │ │
│ │ │A ：等一下我來找人家一下 │ │
│ │ │B ：我多久打給你 │ │
│ │ │A ：半小時 │ │
│ │ │B ：好 │ │
│ ├───────┼─────────────────┤ │
│ │②106 年5 月6 │A ：0000000000（IMEI：000000000000│ │
│ │日14時25分33秒│ 510 ）（被告邱惠菊） │ │
│ │ │ ↓ │ │
│ │ │B ：0000000000（許正輝） │ │
│ │ ├─────────────────┤ │
│ │ │B ：喂 │ │
│ │ │A ：你有沒有機車 │ │
│ │ │B ：有阿 │ │
│ │ │A ：你來新街這裡後面有一間汽車旅館│ │
│ │ │B ：邦尼熊唷 │ │
│ │ │A ：不是，尼維亞 │ │
│ │ │B ：新街後面尼維亞 │ │
│ │ │A ：嘿 │ │
│ │ │B ：好 │ │
│ │ │A ：你到那打給我我在附近而已 │ │
│ │ │B ：好 │ │
│ ├───────┼─────────────────┤ │
│ │③106 年5 月6 │A ：0000000000（IMEI：000000000000│ │
│ │日14時30分56秒│ 510 ）（被告邱惠菊） │ │
│ │ │ ↑ │ │
│ │ │B ：0000000000（許正輝） │ │
│ │ ├─────────────────┤ │
│ │ │B ：喂，我在全家這裡 │ │
│ │ │A ：你在那等我 │ │
│ ├───────┼─────────────────┤ │
│ │④106 年5 月6 │A ：0000000000（IMEI：000000000000│ │
│ │日14時32分5 秒│ 510 ）（被告邱惠菊） │ │
│ │ │ ↓ │ │
│ │ │B ：0000000000（許正輝） │ │
│ │ ├─────────────────┤ │
│ │ │B ：喂 │ │
│ │ │A ：你來愛尼亞唷 │ │
│ │ │B ：愛尼亞在哪 │ │
│ │ │A ：新街派出所你就看那裡有招牌，看│ │
│ │ │ 從新街那裡去那裡有一間汽車旅館│ │
│ │ │ 一直騎進來，218 │ │
│ │ │B ：好 │ │
└──┴───────┴─────────────────┴───────┘
附表二：
┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐
│編號│ 時 間 │ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │ 備 考 │
├──┼───────┼─────────────────┼───────┤
│ １ │①106 年5 月3 │A ：0000000000（IMEI：000000000000│㈠佐證無罪部分│
│ │日18時32分26秒│ 510 ）（被告邱惠菊） │㈡通訊監察譯文│
│ │ │ ↑ │ 出處：嘉市警│
│ │ │B ：0000000000（蔡慶鴻） │ 刑大偵一字第│
│ │ ├─────────────────┤ 0000000000號│
│ │ │A ：喂 │ 卷第13頁。 │
│ │ │B ：妹仔 │㈢本院勘驗筆錄│
│ │ │A ：嘿 │ ：本院卷二第│
│ │ │B ：你過來一下 │ 38頁至第40頁│
│ │ │A ：等一下唷 │ 。 │
│ │ │B ：上來馬祖醫院 │ │
│ │ │A ：等一下 │ │
│ │ │B ：要快點唷人家在等唷 │ │
│ │ │A ：好啦 │ │
│ ├───────┼─────────────────┤ │
│ │②106 年5 月3 │A ：0000000000（IMEI：000000000000│ │
│ │日19時24分50秒│ 510 ）（被告邱惠菊） │ │
│ │ │ ↑ │ │
│ │ │B ：0000000000（許正輝） │ │
│ │ │C ：（蔡慶鴻） │ │
│ │ ├─────────────────┤ │
│ │ │（電話接通前） │ │
│ │ │C ：你問她就好 │ │
│ │ │B ：等一下再給我 │ │
│ │ │C ：你問她，不然你改天怎麼跟他接，│ │
│ │ │ 問她啦 │ │
│ │ │（電話接通後） │ │
│ │ │A ：喂 │ │
│ │ │B ：你有要到了嗎？ │ │
│ │ │A ：我要過去了 │ │
│ │ │B ：好 │ │
└──┴───────┴─────────────────┴───────┘
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