臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,107,訴,499,20190329,2

臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第499號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳冠州


指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第5154號），本院判決如下：

主 文

陳冠州犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。

扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張、電池壹個），沒收之；

扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重壹點陸壹參肆公克）沒收銷燬之。

事 實

一、陳冠州明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106 年6 月18日17時41分許，在不詳處所，以三星廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，含電池1 個，下稱0961號行動電話）上網至「中部男同志網路聊天室」，並以「有人要買煙？」之暱稱暗示兜售第二級毒品甲基安非他命，適彰化縣警察局彰化分局員警於網路巡邏登入該聊天室發現，遂以暱稱「彰化→177. 84 （24）」喬裝為欲購買第二級毒品甲基安非他命之人，在聊天室與陳冠州攀談，陳冠州隨即以0961號行動電話使用通訊軟體LINE，與喬裝員警聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方談妥以新臺幣（下同）3000元購買甲基安非他命，並約定於雲林縣斗六市崙南三路之某巷弄交易。

陳冠州於同日20時15分許，將第二級毒品甲基安非他命1 包置於雲林縣斗六市崙南三路與崙南一路口旁之資源回收箱上，並要求員警將價金置於該資源回收箱下，嗣因陳冠州察覺有異，先行離開現場，員警遂於同日20時20分許，在上開資源回收箱上扣得該包第二級毒品甲基安非他命（含包裝袋1 只，驗餘淨重1.6134公克），並於106 年7 月21日持本院核發之搜索票至被告位在雲林縣斗六市崙南二路之住處執行搜索，扣得0961號行動電話1 支。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。

此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。

惟若行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證，而為法所不禁（最高法院108 年度台上字第669 號判決意旨參照）。

查被告陳冠州自承其用「有人要買煙？」之暱稱進入該聊天室之目的，即在兜售第二級毒品甲基安非他命等語（見偵卷第21頁），足見被告原已有販賣第二級毒品之犯意，本案司法警察僅係提供機會加以誘捕，自屬合法取證。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告及其之辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第86頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第225 至228 頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第20至24頁、第41至42頁；

本院卷第152 至153 頁、第224 頁），並有彰化縣警察局彰化分局106 年6月18日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、員警職務報告、衛生福利部草屯療養院106 年8 月28日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1 份、聊天室網頁及手機畫面翻拍照片20張、現場照片3 張（見警卷第4 至5 頁、第10至21頁；

偵卷第15至16頁；

本院卷第195 頁）在卷可憑，復有扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重1.6134公克）、0961號行動電話1 支可證。

二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

查被告進行上開毒品交易，並非無償提供甲基安非他命，核屬有償之行為，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供毒品給對方施用，又被告於本院審理時已承認：我當時要賣3000元，大概賺不到500 元等語（見本院卷第153 頁），足見被告主觀上確有販賣毒品營利之意圖無訛。

三、綜上所述，被告前揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（最高法院106 年度台上字第4168號判決意旨參照）；

次按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告先以「有人要買煙？」之暱稱進入該聊天室，暗示兜售第二級毒品甲基安非他命，已著手販賣第二級毒品，惟因員警誘捕偵查，其犯行尚非既遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告前因施用毒品案件，經本院以101 年度六簡字第101 號判處有期徒刑6 月確定，於101 年11月5 日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可憑（見本院卷第235 至247 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑（但無期徒刑部分不得加重），至最低本刑部分，考量被告前案為施用毒品案件，與本案同質性高，且施用毒品者常有缺錢購毒而從事販毒之情形，本院認並無大法官釋字第775 號解釋所謂罪刑不相當之情形，自亦應依該規定加重最輕本刑。

三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承本案販賣第二級毒品未遂犯行不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加重（累犯）後減輕之。

四、被告已著手販賣第二級毒品而不遂，屬未遂犯，考量其犯罪情節，本院依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並先加重（累犯）後遞減輕之。

五、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101 年度台上字第713 號判決要旨參照）；

次按「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之；

則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（最高法院101 年度台上字第4376號判決意旨參照）。

查被告固陳稱本案毒品來源係甲男（詳卷）云云（見本院卷第155 頁），惟經臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查之結果，認定扣案之甲基安非他命1 包原係被告寄放在甲男處，嗣後甲男再將該包甲基安非他命返還給被告等情，有卷附之緩起訴處分書1 份（見本院卷第129 至131 頁）可憑，自難認甲男係供給被告本案毒品之人，尚與此減輕規定不符。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有詐欺、竊盜、毒品之前科紀錄（見前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，其本案販賣第二級毒品未遂之行為，本會增加甲基安非他命在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，雖其行為尚止於未遂，仍殊非可取，考量其販賣毒品之金額、數量等情節，並念及被告始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳國中肄業之學歷、與94歲高齡、行動不便之祖父同住、未婚亦無子女、擔任工地粗工、日薪1100元、分擔祖父4 分之1 的外勞照護費用之生活狀況（見本院卷第157 至158 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收：

一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，查扣案之0961號行動電話1 支，為被告所有，供其本案販賣第二級毒品未遂所用之物等情，業據被告坦認在案（見本院卷第152 至153 頁、第230 頁），應依上開規定對被告宣告沒收。

另扣案之記憶卡1 張並無證據證明與本案相關，自不予宣告沒收。

二、扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重1.6134公克），為被告本案販賣未遂之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（包裝袋無法與毒品完全析離，應一併沒收銷燬；

鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官楊閔傑到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳玫琪

法 官 簡鈺昕

法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
附錄本案論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。