臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,107,訴,851,20181122,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第851號
107年度易字第988號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 潘全家




上列被告因違反藥事法、竊盜案件，經檢察官分別提起公訴（107 年度偵字第5917號、第5189號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，其被訴違反藥事法部分經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，被訴竊盜部分經本院裁定行簡式審判程序，並合併判決如下：

主 文

丙○○結夥三人以上、踰越牆垣、侵入住宅竊盜，處有期徒刑柒月。

未扣案之犯罪所得鸚鵡壹隻沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。

事 實

一、丙○○與真實姓名年籍不詳之成年人（無證據證明為未滿18歲之少年）2 名，竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥3 人、踰越牆垣、侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於民國107 年5 月15日下午6 時23分許（起訴書誤載為29分許），駕駛承租之不詳車牌號碼自用小客車，共同至溫若蘭位在雲林縣○○鎮○○里○○00○0 號住處前，由丙○○先翻越上址住處之圍牆後，再開門讓該2 名真實姓名年籍不詳之成年人先後侵入上址住處，並由丙○○徒手竊取鸚鵡1 隻（價值新臺幣〈下同〉4,000 元）得手。

嗣經溫若蘭發現失竊，報警循線查獲上情。

二、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並經公告屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於107 年7 月7 日下午6 時許，在雲林縣○○鄉○○村○○○路00○0 號居處，將其施用剩餘含有甲基安非他命之玻璃球吸食器同意蔣淑萍以無償拿取，而轉讓1 次施用量之禁藥甲基安非他命予蔣淑萍（所涉施用第二級毒品部分，尚在臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵辦中）。

嗣經警於107 年7 月10日，因另案通知蔣淑萍到案說明，經蔣淑萍指證其施用之毒品係丙○○所提供，復於同日上午11時32分許徵得蔣淑萍之同意採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經溫若蘭訴由雲林縣警察局虎尾分局報告暨彰化縣警察局田中分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱甲○○○署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告丙○○所犯之罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1 規定，其被訴違反藥事法（即犯罪事實二）部分經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，被訴竊盜（即犯罪事實一）部分經本院裁定行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實一，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見雲林縣警察局虎尾分局雲警虎偵字第1070009943號卷〈下稱警943 卷〉第3 頁至第5 頁；

甲○○○署107 年度偵字第5189號偵查卷〈下稱偵5189卷〉第33頁至第37頁；

本院107 年度易字第988 號卷〈下稱本院988 卷〉第51頁、第56頁），核與證人即告訴人溫若蘭於警詢之指述（見警943 卷第7 頁至第9 頁）相符，並有監視器錄影畫面照片共8 張（見警943 卷第11頁至第17頁）、監視器光碟1 片（附於偵5189卷末偵查錄音光碟存放袋內）存卷可考，足認被告前揭自白核與事實相符，堪採為認定被告犯罪之證據。

㈡上揭犯罪事實二，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見彰化縣警察局田中分局田警分偵字第1070017396號卷〈下稱警396 卷〉第1 頁至第5 頁；

甲○○○署107 年度偵字第5917號偵查卷〈下稱偵5917卷〉第31頁至第32頁；

本院107 年度訴字第851 號卷〈下稱本院851 卷〉第53頁、第60頁），核與證人蔣淑萍於警詢中指述被告上開轉讓甲基安非他命之情節大致相符（見警396 卷第7 頁至第12頁），並有證人蔣淑萍之勘察採證同意書1 紙（見警396 卷第35頁）、彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（檢體編號H-091 號）1 紙（見警396 卷第37頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司107 年7 月27日報告編號UU/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號H-091 號）1 紙（見警396 卷第39頁）、刑案現場照片3 張（見警396 卷第41頁至第43頁）在卷可稽，足認被告前揭自白核與事實相符，堪採為認定被告犯罪之證據。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪可認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例要旨參照）。

次按刑法第321條第1項第4款所稱結夥3 人以上之竊盜罪，係指在場共同實施或在場參與分擔，實施犯罪之人有3 人以上者而言（最高法院83年度台上字第5815號判決要旨參照）。

被告、共犯即真實姓名年籍不詳之成年人2 名共同在場參與分擔實施竊盜，人數業已達3 人，自構成結夥3 人之加重條件。

是核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第4款之結夥3 人以上、踰越牆垣、侵入住宅竊盜罪。

㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），依法不得持有、轉讓。

又按藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科50,000,000元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科700,000 元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重。

而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓給他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，而依「重法優於輕法」、「特別構成要件優於一般構成要件」之法理，轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院97年度台上字第3490號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。

查本案被告就犯罪事實二所示轉讓甲基安非他命1 次，並無證據證明數量已達淨重10公克以上，且證人蔣淑萍業已成年，有其個人戶籍資料存卷可參，被告亦非對未成年人轉讓之情形，是核被告就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又被告上開轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，而藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，依法律適用整體性之法理，因藥事法無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈢被告與共犯即真實姓名年籍不詳之成年人2 人就犯罪事實一之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告所犯轉讓禁藥罪、結夥3 人以上、踰越牆垣、侵入住宅竊盜罪，共2 罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤按不同刑罰法律間具有法條競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂，亦即法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用（最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決要旨、104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。

依此，本件被告就犯罪事實二所示之轉讓禁藥即甲基安非他命之犯行，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而應適用藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，被告雖於警詢、偵查及本院審理時均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。

惟本院仍得透過個案衡平之機制，針對行為人所涉轉讓禁藥犯罪情節之輕重及是否於偵查及審判中自白之犯後態度等情，裁量施以不同程度處罰，且因所犯轉讓禁藥罪及轉讓第二級毒品罪間為法條競合之單純一罪關係，於量定宣告刑時，不受刑法第55條但書規定之拘束，所處之刑自得輕於轉讓第二級毒品罪之最輕法定本刑有期徒刑6 個月（最高法院105 年度第10次刑事庭會議決議參照），以避免過苛之處罰，併此說明。

㈥爰審酌被告正值青壯，不思己力正當賺取財物，竟貪圖私利，任意為上開加重竊盜之方式竊取他人財物，顯然欠缺法治觀念，漠視他人財產法益，危害社會治安，所為實值非難；

又被告有施用毒品前科之素行紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，更當知悉甲基安非他命對身體健康之毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，並非可取。

然考量被告轉讓甲基安非他命次數為1 次、對象為1 人之犯罪情節，且犯後均能坦承犯行之犯後態度，又被告已與告訴人溫若蘭達成和解（見本院988 卷第61頁本院107 年度附民字第351 號和解筆錄1 紙），惟尚未賠償告訴人溫若蘭之損失，暨被告自陳入監服刑前從事板模工作，日薪2,500 元，僅為國中肄業之教育程度，未婚，入監前與母親同住之家庭狀況等一切情狀（見本院988 卷第60頁），並就犯罪事實二部分，基於前揭不同刑罰法律間具法規競合關係，擇一法律論科，其法律整體適用不得割裂原則，爰分別量處如主文所示之刑。

被告上開所犯轉讓禁藥罪量處之有期徒刑4 月為得易服社會勞動，而所犯結夥3 人以上、踰越牆垣、侵入住宅竊盜罪量處之有期徒刑7月為不得易科罰金或不得易服社會勞動，兩者依刑法第50條第1項但書第3 、4 款規定，尚不得併合處罰，惟於該2 罪確定後，仍得依刑法第50條第2項規定，由被告請求檢察官聲請法院定其應執行刑，附予敘明。

四、沒收之諭知：㈠按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明文。

次按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。

㈡經查，就犯罪事實一部分，被告與共犯即真實姓名年籍不詳之成年人2 名共同竊得鸚鵡1 隻，且由被告分得所竊得之鸚鵡1 隻等節，業據被告於本院審理中供稱：伊將竊得之鸚鵡1 隻放走等語（見本院988 卷第58頁）明確，前開鸚鵡1 隻既未扣案，亦未實際發還告訴人溫若蘭，被告又已分得該鸚鵡1 隻，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第321條第1項第1款、第2款、第4款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○、顏郁山提起公訴，檢察官楊閔傑到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
刑事第四庭 法 官 陳韋仁

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡孝琪
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。