臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,107,訴,968,20190305,2

臺灣雲林地方法院刑事協商判決 107年度訴字第968號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 廖基廷



指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7075號）後，聲請本院改依協商程序而為判決，本院認為適當，同意由受命法官獨任進行協商程序，判決如下：

主 文

廖基廷違反藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑參月。

緩刑參年，並應於本判決確定之日起三月內，向公庫支付新臺幣貳萬元。

扣案之附表編號一至三所示之物，均沒收之。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、犯罪事實：廖基廷自身未領有藥商許可執照，其明知「枸杞子、人參、當歸」等中藥成分，為我國既有醫學典籍上具有醫療效能之「補血湯」及「轉骨方」處方之固有成方，又上開中藥材雖分別可供食品使用原料用途，惟其相關製品之品項、種類、成份、功效等項極為多元，所牽涉究係藥品或食品屬性判定亦不一而足，當不得任意比照援引適用，且添加於食品配方時，僅得少量添加作為調味使用，不得涉及中藥固有成分及其加、減方，而以食品型態販售，是其相關製品倘涉及固有成方之加、減方者，本可預見仍應以藥品管理，而須由合格GMP 藥廠檢具既定之文件資料，向衛生福利部中醫藥委員會申請藥品查驗登記，經核准發給中藥藥品許可證後，始得製造及販賣，否則即屬藥事法第20條第1款規定之偽藥。

詎廖基廷仍基於製造偽藥之犯意，自民國101 年間開始向友人承租藥商許可執照及場地（位於雲林縣○○市○○街00號「日發中藥行」，下稱日發中藥行），自行調劑如附表所示成分之補血湯、轉骨方（男）、轉骨方（女）等偽藥用以販賣，並意圖販賣而於106 年7 月24日10時10分許，將上開偽藥公開陳列在日發中藥行，伺機以每件新臺幣（下同）70元至80元不等之價格，販賣予不特定人。

嗣為雲林縣政府於同日在日發中藥行查獲，並當場扣得如附表所示之偽藥。

從101 年至106 年查獲此案，共營收20萬元。

二、證據名稱：

㈠、被告廖基廷之偵訊、本院審理時之自白。

㈡、證人邱王閔於警詢、偵訊之證述。

㈢、雲林縣政府106 年8 月3 日府衛藥字第1064001402號函、106 年8 月3 日府衛藥字第1064001403號函、106 年8 月3 日府衛藥字第1064001404號函裁處書3 份。

㈣、雲林縣衛生局106 年10月6 日雲衛藥字第1064001859號函暨檢送雲林縣衛生局訪談紀要、雲林縣衛生局查扣偽禁藥品項目表、藥品檢驗結果及判別屬性一覽表各1 份。

㈤、衛生福利部106 年9 月21日衛部中字第1061801284號、106年9 月1 日衛部中字0000000000號、106 年9 月1日衛部中字0000000000 號函。

㈥、現場照片16張。

㈦、日發中藥房之販賣業藥商許可執照1 紙。

㈧、被告之中藥從業人員修習中藥課程培訓班1 紙。

㈨、衛生福利部食品藥物管理署106.08.25FDA研字第0000000000號、106.09.22FDA研字第1060030727號、106.08.25FDA研字第0000000000號、106.09.14FDA研字第1060030726號、106.08.29FDA研字第1060030724號、106.08.29FDA 研字第0000000000 號檢驗報告書各1 紙。

㈩、扣案之被告所有補血湯120 包、轉骨方（男）200 包、轉骨方（女）100 包。

三、本案被告已認罪，經檢察官、被告及辯護人於審判外達成協商合意，其合意內容（本院卷第104頁）：被告違反藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑3 月。

緩刑3 年，並應於本判決確定之日起3 月內，向公庫支付新臺幣2 萬元。

扣案之附表編號1 至3 所示之物，均沒收之。

未扣案之犯罪所得20萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、本院核諸上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

五、應適用之法律（程序法）：刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8 、第454 第1項。

六、附記事項：

㈠、犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；

亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；

而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨）。

被告固於101 年起至106 年7 月24日為警查獲之日止，接續為製造及販賣偽藥之行為（詳後述），而藥事法第82條、第83條業經104 年11月17日修正，於同年12月2 日公布並於同年月4 日施行而有加重處罰之規定，惟被告所為犯行最後發生日已在藥事法修正生效日之後，揆諸前揭說明，自應適用新法，不生依刑法第2條比較新舊法而為有利適用之問題。

㈡、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即得一接續犯論以包括之一罪，以免刑法過度之評價（最高法院99年度台上字第4062號判決意旨參照）。

被告自101 年起至106 年7 月24日查獲時止，陸續輸入、販賣禁藥之行為，乃基於單一之犯意，於密接時、地反覆實施，而侵害同一法益，依上開說明，屬接續犯，應論以一罪。

㈢、被告製造附表編號1 至3 所示偽藥之目的係為出售牟利，是其製造之初即具有販賣意圖，乃以一行為同時觸犯製藥及販賣偽藥二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之製造偽藥罪處斷。

七、協商判決原則上不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款「於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；

第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」；

第4款「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者」；

第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；

第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」情形之一，或協商判決違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」等規定者（以上均簡稱但書情形）外，不在此限（即有但書情形，依法仍得上訴）。

八、本件如有上述但書情形，且不服本判決時，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於第二審法院。

本案經檢察官李侃穎提起公訴；

檢察官朱啟仁到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
刑事第七庭 法 官 廖奕淳
以上正本證明與原本無異。
書記官 陳玫燕
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣二億元以下罰金；
致重傷者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億五千萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號│偽藥名稱  │成分        │查扣數量，認定偽藥依據  │
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│一  │補血湯    │產品標示含：│120 包，衛生福利部衛部中│
│    │          │麥門冬、川芎│字第1061801284號函認定該│
│    │          │、紅棗、黃芩│藥宣稱「滋陰補血和中潤燥│
│    │          │、黃耆、當歸│」，應以藥品管理        │
│    │          │、枸杞子、熟│                        │
│    │          │地、桂枝、炙│                        │
│    │          │甘草等成分  │                        │
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│二  │轉骨方（男│產品標示含：│200 包，衛生福利部衛部中│
│    │）        │人參、當歸、│字第0000000000號函認定該│
│    │          │炒白芍、川芎│藥宣稱「轉骨」醫療效能，│
│    │          │等成分      │應以藥品管理            │
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│三  │轉骨方（女│產品標示含：│100 包，衛生福利部衛部中│
│    │）        │人參、當歸、│字第1061801186號函認定該│
│    │          │白芍、川芎等│藥宣稱「轉骨」醫療效能，│
│    │          │成分        │應以藥品管理            │
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