臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,107,訴,987,20190312,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第987號
107年度易字第1041號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 林哲宇



選任辯護人 簡承佑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（107 年度偵字第2916號、第3175號【107 年度訴字第987 號】、第6318號【107年度易字第1041號】），本院合併判決如下：

主 文

林哲宇轉讓第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。

均緩刑伍年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元，及自本判決確定之日起壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

扣案如附表編號１、２、４所示之大麻共參包（驗餘淨重合計拾捌點參伍公克，含包裝袋參只），均沒收銷燬之。

扣案如附表編號３所示之物，沒收之。

其餘被訴部分（即一○七年度偵字第二九一六號、第三一七五號販賣第二級毒品未遂罪嫌部分）公訴不受理。

事 實

一、林哲宇明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣及轉讓，竟於民國107 年2 月24日晚上11時許，在嘉義市歌神KTV ，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿國」之人購得第二級毒品大麻3 包（淨重逾18.35 公克）後，分別為下列行為：

㈠、基於轉讓大麻之犯意，於同年3 月間某日，持Iphone廠牌行動電話（含搭配使用之門號0000000000號晶片卡1 張，下稱本案行動電話）透過LINE通訊軟體，與湯宗衡聯繫後，於107 年3 月間某日，在雲林縣○○鄉○○路00號名屋食品公司對面涼亭，無償轉讓大麻1 包（數量不詳，但無證據證明超過淨重10公克）予湯宗衡。

㈡、基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於同年3 月29日某時許，以同前方式與湯宗衡聯繫，約定以新臺幣（下同）18,500元價格販賣大麻之事宜後，嗣於同日某時許，林哲宇攜帶大麻2 包，抵達與湯宗衡約定位於雲林縣○○鄉○○路00號之7-11便利商店前而著手販賣大麻，旋即為埋伏之員警當場查獲，扣得如附表編號１至３所示之物。

嗣於同日下午3時15分許，警方經林哲宇同意，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○路00○0 號之居所扣得如附表編號４至所示之物；

復於同年月30日下午1 時13分許，在雲林縣○○市○○路0段000 號雲林縣警察局刑事警察大隊辦公室，因本案接受警詢時提供其使用之如附表編號所示之行動電話1 支供警查扣進行調查，而悉上情。

二、案經雲林縣警察局移送及臺灣雲林地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

經查，本判決後開引用被告林哲宇以外之人於審判外之陳述，業據被告及其辯護人在本院審理中均明示同意有證據能力（見本院易字卷第46頁、第79頁、訴字卷第51頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前述規定，應認該等供述證據例外具有證據能力，得作為本案證據使用。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見他卷第57頁至第59頁、第139 頁、第140 頁、偵2916卷第93頁、本院易字卷第79頁），核與證人湯宗衡於警詢及偵訊時之證述大致相符（見警1172卷第27頁至第29頁、第44頁、第45頁、偵3175卷第20頁），復有自願受搜索同意書、雲林縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、LINE通訊軟體翻拍照片2 張及扣押物品照片4 張在卷可稽（見警1172卷第33頁、第49頁至第63頁、第75頁至第81頁、第85頁至第87頁），且有如附表編號１、２、４所示之大麻3 包（驗餘淨重合計18.35 公克；

經鑑定均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年5 月29日調科壹字第00000000000 號鑑定書附卷可考，見毒偵755 卷第19頁），並有如附表編號３所示供其交易毒品聯絡使用之本案行動電話1 支扣案可資佐證，足認被告前開自白與事實相符，堪予採信。

㈡、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。

經查，被告於事實欄一㈡所示之時間，與證人湯宗衡約定毒品交易價格之事實，業經調查屬實，足認為係屬「有償交易」，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告與湯宗衡無特殊情誼，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無端平白交付毒品之理，是依一般經驗法則，自堪信被告就事實欄一㈡所示販賣大麻時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。

㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠、按司法警察機關對於偵辦販賣毒品等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；

此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。

惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。

前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。

後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據。

本案被告於轉讓大麻予證人湯宗衡時，即向證人湯宗衡稱：先拿回去試試看，若有需要再找伊等語，業據被告於本院審理時供陳明確（見本院易字卷第80頁），已見被告有後續交易之意，嗣證人湯宗衡另案向警方供出其毒品來源係被告後，為配合警方查緝被告販賣大麻之不法事證，遂佯稱欲向被告購買大麻，被告與證人湯宗衡相約交易地點、價格及數量後，攜帶大麻2 包依約前往，惟其於交付毒品前，經警方於上開地點埋伏查獲，則警方為便利取證授意證人湯宗衡佯稱購買毒品，並非誘發被告產生犯罪決意，此屬「誘捕偵查（釣魚）」而非「陷害教唆」。

㈡、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號刑事判決意旨參照）。

被告於本院審理時供述：我跟阿國買的時候，是想要買來自己施用，想要改掉K 他命，但因為抽起來沒有效果，就擺著沒有用，直到湯宗衡跟伊講大麻的事，才想說拿給他等語（見本院訴字卷第87頁至第90頁），可見被告向阿國購入大麻時，並無營利之意圖，卷內又無其他積極證據足以認定被告是基於營利之目的向「阿國」販入大麻，則被告嗣意圖營利，與湯宗衡約定交易大麻之地點、價格及數量，並依約前往交易地點，屬著手實施販賣毒品之行為，惟因湯宗衡原無購買毒品之真意，且經警於被告交付大麻前即當場查獲此次販賣大麻之犯行，自應論以未遂犯。

㈢、核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪；

就事實欄一㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

其販賣、轉讓前持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

本件起訴意旨（臺灣雲林地方檢察署，下稱雲林地檢署，107 年度偵字第6318號起訴書）雖僅起訴被告持有第二級毒品之犯行（查獲時間誤載為107 年「2 」月29日，本院逕予更正），然被告持有後將之販賣未遂之行為，與持有行為屬吸收犯之實質上一罪，應為起訴效力所及，無變更起訴法條之問題，本院也於審理中告知罪名以保障其權益，自可依法論處。

㈣、被告上開轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品未遂之犯行，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。

又被告轉讓第二級毒品部分，無證據證明轉讓之純質淨重逾10公克，自不得依同條例第8條第6項規定加重其刑。

㈤、刑之加重、減輕部分：１、有毒品危害防制條例第17條第2項之規定適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

經查，被告本件轉讓及販賣第二級毒品犯行，均於警詢、偵訊及本院審理時坦承在卷，故本件被告所犯轉讓、販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

２、有刑法第25條第2項之規定適用：被告所為如事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品犯行，已著手於販賣毒品之構成要件行為而不遂，屬未遂犯，本院依刑法第25條第2項未遂犯之規定遞減輕其刑。

３、無毒品危害防制條例第17條第1項之規定適用：按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101 年度台上字第713 號判決要旨參照）。

查被告雖於警詢及偵訊中供稱：伊本案大麻來源係綽號「阿國」之人等語（見警1172卷第9頁、毒偵755 卷第26頁、偵2916卷第93頁），惟經本院函詢雲林縣警察局、雲林地檢署，均函覆並未因被告供出來源而查獲「阿國」之正犯或共犯等語，有雲林地檢署107 年12月19日雲檢鑫慎107 蒞2941字第1079036538號函、雲林縣警察局107 年12月18日雲警刑偵一字第1070051956號函暨職務報告在卷可證（見本院易字卷第53頁至第57頁），故本件尚無因被告供述毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

４、刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。

查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，雖販賣未遂，然被告犯罪之目的、動機等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且其所犯販賣第二級毒品未遂罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定及刑法第25條第2項之規定予以遞減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑1 年9 月，本院認就被告販賣第二級毒品未遂犯行分別量處如主文所示之刑，核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。

㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣、轉讓第二級毒品大麻，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能；

且被告不思正途工作，竟意圖營利而販賣毒品，本件販賣大麻之次數為1 次、數量非微、販賣未遂，而轉讓大麻次數1 次，數量不多；

被告無前科、自陳為大學肄業，務農、市場賣東西，家庭經濟狀況不佳（見本院易字卷第94頁、第95頁），暨被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就被告所犯轉讓第二級毒品犯行所處之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

㈦、本院考量上情，並參酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告臺灣高等法院前案紀錄表1 份在卷為憑，茲念被告一時失慮，致犯本案，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕，從此與毒品絕緣，本院認被告上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，均宣告緩刑5 年。

另本院為使被告記取教訓，認有課予被告一定負擔之必要，於聽取被告、辯護人之意見後，併依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告於本判決確定之日起6 個月內向公庫支付10萬元，及於本判決確定之日起1 年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200 小時之義務勞務以啟自新，並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告被告於緩刑期間付保護管束。

又被告如違反上開緩刑所定負擔之情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。

三、沒收部分：

㈠、就扣案毒品部分：本件如附表編號１、２、４所示之大麻3 包（驗餘淨重合計18.35 公克），係第二級毒品，併同無法完全析離之包裝袋3 只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，至毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，毋庸諭知沒收銷燬。

㈡、就犯罪工具部分：１、扣案如附表編號３所示之本案行動電話1 支，係被告所有供其為本案轉讓、販賣第二級毒品犯行所用之物（見本院易字卷第85頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

２、扣案如附表編號５至所示之物，被告陳稱均與本案無關（見本院易字卷第83頁至第85頁），卷內復無證據足以證明上開物品係被告為本案各次犯行所用之物，亦無法證明與本案有何關聯，本院自不得遽予諭知沒收。

乙、不受理部分：

一、公訴意旨略以（即雲林地檢署107 年度偵字第2916號、第3175號販賣毒品未遂罪嫌部分）：被告於107 年3 月29日，在雲林縣○○鄉○○路00號之7-11便利商店前，販賣價值18,500元之大麻予湯宗衡，交易前為警逮捕而未遂。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。

二、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部；又已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第267條、第303條第2款分別定有明文。

三、經查：

㈠、檢察官就被告上開公訴意旨所指犯行，以107 年度偵字第2916號、第3175號起訴書提起公訴（下稱後案），於107 年11月16日繫屬本院，分案由本院107 年度訴字第987 號案件審理，有本院收案章可憑（見本院訴字卷第11頁）。

又檢察官在此之前，就被告於107 年2 月24日晚上11時許，購得第二級毒品大麻3 包後，於107 年3 月29日因販賣未遂遭查獲前之持有行為，以107 年度偵字第6318號起訴書提起公訴（下稱前案），於107 年11月8 日繫屬本院，分案由本院107 年度易字第1041號案件審理，亦有本院收案章可證（見本院易字卷第11頁）。

㈡、前案起訴書雖未提到被告販賣第二級毒品大麻之事實，然持有第二級毒品之行為，為高度之販賣第二級毒品未遂行為所吸收，是實質上一罪，兩者為同一案件。

因此，後案為前案起訴效力所及，此部分為重複起訴，依前規定，自應為不受理判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第2款，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第8條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官顏郁山、吳文城提起公訴，檢察官郭智安到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 王紹銘

法 官 黃麗竹

法 官 簡鈺昕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴思穎
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬──────┬─────┐
│編號│扣押物品名稱│數量      │
├──┼──────┼─────┤
│1   │大麻        │壹包      │
├──┼──────┼─────┤
│2   │大麻        │壹包      │
├──┼──────┼─────┤
│3   │Iphone廠牌行│壹支      │
│    │動電話（含搭│          │
│    │配使用之門號│          │
│    │○九七○七五│          │
│    │三二七○號晶│          │
│    │片卡1 張）  │          │
├──┼──────┼─────┤
│4   │大麻        │壹包      │
├──┼──────┼─────┤
│5   │菸斗        │壹支      │
├──┼──────┼─────┤
│6   │電子磅秤    │壹台      │
├──┼──────┼─────┤
│7   │菸斗用濾嘴  │壹包      │
├──┼──────┼─────┤
│8   │已使用過之捲│壹盒      │
│    │菸紙        │          │
├──┼──────┼─────┤
│9   │菸斗清潔器具│壹組      │
├──┼──────┼─────┤
│10  │菸斗清潔條  │壹包      │
├──┼──────┼─────┤
│11  │捲菸器      │壹個      │
│    │            │          │
├──┼──────┼─────┤
│12  │Iphone廠牌行│壹支      │
│    │動電話（門號│          │
│    │、序號及開機│          │
│    │密碼均不詳）│          │
└──┴──────┴─────┘