臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,108,易,189,20190329,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度易字第189號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 李建興


上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107 年度毒偵字第1979、2206號），本院斗六簡易庭認為不宜以簡易判決處刑（原案號：108 年度六簡字第67號），改行通常程序審理後，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院裁定行簡式審判程序，判決如下：

主 文

李建興施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑玖月。

事實及理由

壹、犯罪事實：李建興前於民國97年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年3 月13日釋放出所，並由臺灣雲林地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第100 號為不起訴處分確定。

復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度易字第658 號判決判處有期徒刑4 月、7 月，應執行有期徒刑10月確定。

詎其仍未能戒除毒癮，而分別為下列施用毒品行為：

一、基於施用第二級毒品之犯意，於107 年9 月11日下午2 時為臺灣雲林地方檢察署觀護人採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食所生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於107 年9 月11日下午2 時許，經臺灣雲林地方檢察署觀護人採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、基於施用第二級毒品之犯意，於107 年10月11日上午8 時52分為臺灣雲林地方檢察署觀護人採尿時起回溯96小時內之某時，在雲林縣斗六市某處道路，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食所生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於107 年10月11日上午8 時52分許，經臺灣雲林地方檢察署觀護人採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

貳、程序部分：本案被告李建興所犯之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 規定，裁定本案行簡式審判程序。

是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

參、認定犯罪事實所憑的證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院訊問時均坦認不諱（本院易字卷第82至83頁），並有下列證據可以佐證：

㈠、犯罪事實欄一部分： 1、臺灣雲林地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、受保護管束人採尿具結書（毒偵1979卷第3 至4 頁）。

2、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄107 年9月26日報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（毒偵1979卷第5 頁）。

㈡、犯罪事實欄二部分： 1、臺灣雲林地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、受保護管束人採尿具結書（毒偵2206卷第3 至4 頁）。

2、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄107 年10月29日報告編號KH/2018/A0000000號濫用藥物檢驗報告（毒偵2206卷第5 頁）。

二、施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議要旨參照）。

經查，被告前有如犯罪事實欄所述之施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告2 次施用毒品之犯行，距離先前保安處分之執行雖均已逾5 年，然其已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原保安處分已無法收其實效，本案不屬於「5 年後再犯」之情形，所為與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符，自應依法追訴處罰。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

肆、論罪科刑：

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。

核被告就犯罪事實欄一、二所為，皆係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品進而施用，持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，都不另論持有毒品之罪。

被告所犯上開2 罪間，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

二、是否構成累犯之說明：

㈠、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1，刑法第47條第1項定有明文，惟司法院於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，闡明若一概不分情節，逕認受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之人，均有累犯規定之適用，而應加重其本刑，則有可能使行為人所受之刑罰超過其就個案所應負擔之罪責，有違罪刑相當原則，與憲法第23條揭示之比例原則相牴觸。

從而，基於上開司法院解釋意旨，本院自應就具體個案情節，認定被告是否有累犯規定之適用，而不能就刑法第47條第1項規定為機械式之操作，以維憲法第8條「應保障人民身體自由」之要求。

㈡、被告前因施用毒品案件，經本院以104 年度易字第883 號判決判處有期徒刑8 月確定；

又因施用毒品案件，經本院以105 年度易字第306 號判決判處有期徒刑7 月確定；

又因竊盜案件，經本院以105 年度簡字第30號判決判處有期徒刑4 月確定；

又因持有毒品案件，經本院以105 年度簡字第231 號判決判處有期徒刑4 月確定；

上開案件，再經本院以105 年度聲字第1006號裁定定應執行有期徒刑1 年8 月確定，於106 年8 月23日假釋付保護管束出監，106 年10月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告所犯前案幾乎為毒品相關案件，且於執行完畢後不久，又再犯本案施用毒品犯行，顯見其之前經歷毒品案件之偵、審程序，皆未能對其產生警惕作用，無法自我控管而不再施用毒品，足見先前毒品案件之執行，對被告均未能收成效，故本院認被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯與前案罪質相同之本案2 個施用毒品犯行，應依刑法第47條第1項規定，均論以累犯，皆依法加重其刑。

三、爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，又多次再犯施用毒品之犯行，經執行完畢後，仍未知警惕，復犯本案2 個施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告自承為國小肄業之智識程度，目前係以粗工為業，1 日收入約新臺幣1,000 元，未婚無子女，家中尚有母親、胞弟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃怡華聲請簡易判決處刑，檢察官黃煥軒到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第八庭 法 官 陳育良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾鈺仁
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。