臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,108,簡上,22,20190625,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度簡上字第22號
上 訴 人
即 被 告 林正茂


上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院斗六簡易庭民國108 年1 月21日107 年度六簡字第510 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度偵字第7292號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常程序自為第一審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林正茂無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林正茂於民國107 年5 月間起，基於賭博之單一犯意，透過網際網路連結不特定人均得瀏覽之「911 娛樂城」簽賭網站網頁（網址http ://911wim .net/，下稱本案賭博網站），輸入會員帳號及密碼登入後，與本案賭博網站對賭。

賭博方式係被告先以1 ：1 之兌換比率，至全家便利商店購買網站點數，儲值在被告於本案賭博網站所申請之會員帳號內，再以撲克牌點數為賭博標的，約定如被告所得點數較大即可獲得網站賠付點數，並儲值在被告之上開會員帳號內；

反之，則自被告之會員帳號內扣除下注之點數。

倘事後被告欲將會員帳號內之累積點數變現，本案賭博網站則兌換成同額現金後，匯至被告申設之京城商業銀行帳號000000000000號活儲帳戶（下稱本案帳戶）內。

因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，自不得遽為不利被告之認定；

於積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例意旨參照）。

三、刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

四、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉嫌賭博罪行，係以被告於警詢、偵查中之自白、自願受搜索同意書1 紙、雲林縣警察局斗六分局斗六分駐（派出）所臨檢紀錄表1 紙、台新銀行自動櫃員機交易紀錄1 紙、全家便利商店儲值繳費明細4 紙、本案帳戶提款卡影本1 紙、查獲現場照片4 張、本案賭博網站網頁翻拍照片42張，為其論據。

五、訊之被告固坦認有登入本案賭博網站與網站業者對賭之行為，惟堅詞否認有何在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，辯稱：用帳號密碼登入不會有其他人知道，是封閉隱密的空間，這樣的行為不會構成賭博罪等語（簡上卷第55頁、第56頁、第117頁）。

經查：㈠被告於107 年5 月間起，透過網際網路連結不特定人均得瀏覽之本案賭博網站，輸入會員帳號及密碼登入後，與本案賭博網站對賭。

賭博方式係被告先以1 ：1 之兌換比率，至全家便利商店購買網站點數，儲值在被告於本案賭博網站所申請之會員帳號內，再以撲克牌點數為賭博標的，約定如被告所得點數較大即可獲得網站賠付點數，並儲值在被告之上開會員帳號內；

反之，則自被告之會員帳號內扣除下注之點數。

倘事後被告欲將會員帳號內之累積點數變現，本案賭博網站則兌換成同額現金後，匯至被告之本案帳戶內等情，有自願受搜索同意書1 紙、雲林縣警察局斗六分局斗六分駐（派出）所臨檢紀錄表1 紙、台新銀行自動櫃員機交易紀錄1 紙、全家便利商店儲值繳費明細4 紙、本案帳戶提款卡影本1紙、查獲現場照片4 張、本案賭博網站網頁翻拍照片42張在卷可稽（警卷第4 頁、第9 頁、第10頁、第12頁、第14頁、第16頁至第39頁），並為被告所是認，此部分事實，固堪認定。

㈡關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000 元以下罰金。

但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」

為普通賭博罪。

第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3,000 元以下罰金。」

為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。

上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1 規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。

而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9,000 元以下罰鍰。」

則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。

以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。

刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。

而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。

依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。

電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。

透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。

惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。

所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；

所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。

是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰（最高法院107 年度台非字第174 號判決意旨參照）。

㈢查被告於本案賭博網站賭博，係透過網際網路，申辦個人之帳號、密碼後登入該帳號，直接下注與網站對賭。

是以，被告下注賭博內容或活動並非他人可得知悉，被告於操作本案賭博網路頁面時，亦無從得知除賭客自己與遊戲程式虛擬創造之莊家、對家外，尚有無其他賭客參與，也無法加入其他線上對賭賭客之遊戲中。

換言之，被告所操作賭博虛擬空間，形同一個封閉、隱密之場域，不具有公開性，自不符合該公共場所或公眾得出入之場所之要件。

從而，被告本案之賭博財物行為，既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」所為，即與刑法第266條第1項前段所定賭博犯罪之構成要件不符，難以遽認被告有該條所定之犯罪行為。

六、綜上所述，檢察官所舉之前開證據，不足以證明被告確有於公眾得出入場所賭博之犯行。

依「無罪推定」及「罪證有疑，利於被告」等證據法則，揆諸首揭法條及判例意旨，自應認不能證明被告犯罪。

七、原審依偵查所得事證，認被告犯行明確，對被告為實體有罪之判決，對被告為有罪之宣告，尚非允洽。

被告提起上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷。

又本件既有刑事訴訟法第451條之1第4項第3款不得為簡易判決情形，依同法第452條規定，本院於撤銷原審判決後，並自為第一審判決而為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官顏郁山聲請以簡易判決處刑；

檢察官郭智安到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 王紹銘

法 官 簡鈺昕

法 官 黃麗竹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃巧吟
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日