臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,108,訴,329,20190628,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴字第329號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 呂信哲



指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2266號）及移送併辦（108 年度偵字第3322號、第3642號），本院判決如下：

主 文

呂信哲販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣參萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。

未扣案之白色三星廠牌智慧型手機壹支及犯罪所得新臺幣貳佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。

事實及理由

壹、犯罪事實：呂信哲明知明知甲基安非他命是毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法禁止持有、販賣，竟持用其所有之白色三星廠牌智慧型手機1 支作為聯絡工具，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106 年3 至4 月間某日，與馬志慶相約在雲林縣莿桐鄉大美村某處之三合院內，以賒帳之方式，販賣價值新臺幣（下同）2,500 元之第二級毒品甲基安非他命（重約1.875 公克）1 包與馬志慶。

嗣呂信哲於106 年6 月13日某時許，至雲林縣斗六市之「萊茵汽車旅館」向馬志慶索取前揭購毒款項，惟馬志慶僅交付200 元與呂信哲，之後即未償還其所欠之款項。

貳、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案所引用之供述證據，被告呂信哲及其辯護人在本院行準備程序時，均同意有證據能力（本院卷第54頁），本院審酌前開證據均經依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程及內容，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是亦具有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、就犯罪事實欄所載被告販賣甲基安非他命與證人即購毒者馬志慶1 次之事實，業據被告於偵查中、本院行準備程序及審理時均坦承不諱（偵2266卷第52頁、本院卷第54、55、97至100 頁），核與證人馬志慶於偵查中證述之情節大致相符（偵2266卷第68、69頁），並有被告與馬志慶之FACEBOOK聊天對話記錄翻拍照片（偵2266卷第39頁）在卷可稽，足認證人馬志慶證稱被告有於犯罪事實欄所載之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命給其一節，應與事實相符。

二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

經查，被告於本院訊問時自承：我這次賣甲基安非他命給馬志慶，我是賺吃的等語（本院卷第55頁），足認被告販賣甲基安非他命與馬志慶時，確實有營利之意圖甚明。

三、依上開調查所得之證據綜合判斷，被告所為自白與前揭證人之證述均大致相符，且無重大矛盾、瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並經調查前述各項補強證據，已足資證明被告所為之任意性自白與事實相符，應堪採為被告有罪之證據。

是被告有於犯罪事實欄所載之時、地，販賣甲基安非他命給馬志慶之事實，足堪認定，應依法論科。

肆、論罪科刑：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。

二、臺灣雲林地方檢察署檢察官以108 年度偵字第3322號、第3642號案件移送本院併辦，移送併辦之犯罪事實與起訴之犯罪事實核屬事實上同一案件，本即為起訴效力所及，本院自應併予審理。

三、刑之加重減輕事由：

㈠、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

此所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，無庸論矣，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院104 年度台上字第2827號判決意旨參照）。

經查，被告就其所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業據被告於檢察官訊問及本院審理時均有所自白，已如前述，是被告既於偵查及審判中均自白其有如犯罪事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。

經查，被告所為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其販賣對象僅馬志慶1 人，販賣次數僅有1 次，屬於零星交易，且實際上僅取得200 元，其所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，本院考量被告行為時年僅20歲，思慮尚淺，又被告並無犯罪之前科紀錄，素行尚可，犯罪後始終坦承犯行，未曾矯飾犯罪，而被告此一較為輕微之犯罪情節，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，處以最低刑度，仍不免過苛，且無從與前開毒梟之惡行有所區隔，犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之虞，爰依刑法第59條之規定，就被告本案販賣甲基安非他命1 次之犯行減輕其刑，並依法遞減輕之。

四、爰審酌被告販賣甲基安非他命給他人之行為，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，更可能因購毒需求引發犯罪及社會問題，惟念及被告販賣甲基安非他命之次數僅有1次，且數量非鉅，就上開販賣甲基安非他命之犯行，於偵查中及審理時均有所坦認，犯後態度可謂良好，兼衡其自述為高職畢業之智識程度，目前在牛排館工作，月薪32,000元，收入不豐，且需另外支出租金在外租屋，現在與妻子及未滿1 歲的兒子同住，及其祖父呂忠義為中低收入戶，患有糖尿病、高血脂及冠心症之疾病，祖母吳秋雪則因骨質疏鬆併第八九胸椎壓迫性骨折，而長期在醫院門診治療，有雲林縣斗六市公所函文、醫院開具之診斷證明書、戶籍謄本、任職證明、租賃契約等書面資料可佐（本院卷第59至76頁）之家庭生活經濟狀況，併考量檢察官、辯護人對被告刑度之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、被告之前未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，而為本案犯行，所為固屬不該，然衡酌其犯後已坦承犯行，本案犯罪情節尚非重大，且被告為本案犯行時年紀尚輕，目前有未滿1 歲之子待其照顧，而本案遭警查獲後，被告即未再涉入其他毒品案件，有前揭被告之臺灣高等法院前案紀錄表可佐，故本院認被告經此司法程序，當能知所警惕，是本院認為對其所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5 年，以勵自新，惟為使被告對自身行為有所警惕，重建其正確法治觀念，併諭知被告應按主文所示之方式，依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，於本判決確定之日起6 個月內，向公庫支付3 萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，另依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以防其再犯並用以自新。

伍、沒收部分：

一、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第3項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，被告就犯罪事實欄所載之販賣甲基安非他命犯行，所使用而未據扣案之白色三星廠牌智慧型手機1 支，係被告用以聯繫其犯如犯罪事實欄所載之販賣第二級毒品罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、按為貫徹修法後不法利得剝奪之意旨，販賣毒品所得之金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收，然刑法所謂「犯罪所得」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收或追徵之諭知（最高法院96年度台上字第2331號、105 年度台非字第39號判決意旨參照）。

經查：被告雖販賣2,500 元之甲基安非他命給馬志慶，然其僅自馬志慶處取得200 元，餘款2,300 元則始終未取得，為被告所自承（本院卷第54頁），揆諸上開最高法院判決要旨，僅就其實際所得之部分即200 元宣告沒收之，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官何金陞偵查起訴及移送併辦，檢察官黃煥軒到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 蕭于哲

法 官 廖奕淳

法 官 陳育良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾鈺仁
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。