臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,108,訴,58,20190628,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴字第58號
108年度訴字第399號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 楊希航


上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（107 年度毒偵字第1789號、108 年度撤緩毒偵字第127 號），被告於準備程序就被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並合併判決如下：

主 文

楊希航施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重壹點伍參壹壹公克）沒收銷燬之。

有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、楊希航㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年3 月20日晚間10時許，在雲林縣斗六市某友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，再點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

㈡另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前述施用甲基安非他命後不久，在上開友人住處內，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內，點燃後吸食所生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣為警於106 年3 月22日，因另案通知楊希航到案說明，於同日下午1 時30分許經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始查獲上情。

二、楊希航基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於107 年9 月9 日上午11時許，在停放於雲林縣○○市○○路○○○○號碼000-0000號自用小客車內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合後置入玻璃球內，再點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於107 年9 月9 日晚間7 時30分許，在雲林縣斗六市鎮東路與中華路之交岔路口，因駕車不穩為警盤查，並於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其上開之犯行前，主動向警方坦承犯行而接受裁判，並當場扣得甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.5311公克），並於同日晚間8 時4 分許，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

理 由

一、被告楊希航所犯之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序進行中，就前揭被訴事實均為有罪之陳述，經受命法官告以簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實一：上開犯罪事實一，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見雲林地檢署106 年度毒偵字第1943號偵查卷〈下稱偵1943卷〉第10頁至第11頁；

本院108 年度訴字第399 號卷〈下稱本院399 卷〉第37頁、第44頁），經警採集其尿液，經送往詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相/ 液相層析質譜儀法檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應乙節，此有該公司106 年4 月13日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號10603-G3014 號）1 紙（見雲林縣警察局雲警刑偵三字第1061903328號卷〈下稱警32 8卷〉第15頁）、雲林縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（檢體編號10603-G3014 號）1 紙（見警328 卷第13頁）存卷可參，足認被告上開自白核與事實相符，堪採為認定被告犯罪之證據，是被告確實於上開時、地，為分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行無訛。

㈡犯罪事實二：⒈上開犯罪事實二，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第0000000000號卷〈下稱警304 卷〉第1 頁至第3 頁；

雲林地檢署107 年度毒偵字第1789號偵查卷〈下稱偵1789卷〉第6 頁、第25頁至第26頁；

本院108 年度訴字第58號卷〈下稱本院58卷〉第61頁），經警採集其尿液，經送往詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相/ 液相層析質譜儀法檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，此有該公司107 年9 月21日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號OD00000000號）1 紙（見偵1789卷第21頁）、雲林縣警察局斗六分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號OD00000000號）各1 紙（見警304 卷第15頁；

偵1789卷第22頁）、衛生福利部草屯療養院107 年9 月26日草療鑑字第0000000000號號鑑驗書1 紙（見偵1789卷第14頁）、自願受搜索同意書1 紙（見警304 卷第7 頁）、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警304 卷第8 頁至第10頁）、勘察採證同意書1 紙（見警304 卷第14頁）、現場及扣案物照片5 張（見警304 卷第28頁至第29頁；

偵1789卷第16頁）在卷可稽，並有扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.5311公克）可佐，足認被告上開自白核與事實相符，堪採為認定被告犯罪之證據，是被告確實於上開時、地，為同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行無訛。

⒉按國內甲基安非他命施用方式主要以燒煙吸食為主，而海洛因施用方式有注射方式（以針筒施打）或以燒煙吸食，兩者是否可同時、同日施用，依藥理作用區分海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無考慮此一原則的必要，通常可視其習性，同時、同日施用任何毒品；

海洛因與安非他命（常見為甲基安非他命）燃燒或加熱燒烤時，可能產生降解，其降解程度因燒烤溫度高低不同而異，惟仍有可能部分海洛因及甲基安非他命維持原態，故仍能達到海洛因及甲基安非他命之施用效果，另部分燃燒或燒烤之降解物如海洛因降解之六－乙醯嗎啡及嗎啡亦具有與海洛因相同之藥理作用；

又若將海洛因與安非他命（國內通常吸食的應為甲基安非他命）混合置於玻璃球中以燒烤方式吸食，於吸食者之尿液中應可檢出嗎啡（海洛因主要代謝物之一）、甲基安非他命之陽性反應等情，分別有法務部調查局93年7 月12日調科壹字第09300262550 函、行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）93年8 月17日管檢字第0930007733號函、93年9 月6 日管檢字第0930008112號函各1 份可資參照。

準此，海洛因與甲基安非他命以燃燒時之降解程度、藥理作用雖均有不同，然並非無同時施用之可能，且同時施用時，其尿液檢驗結果仍可呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，允無疑義。

是被告於偵查及本院審理時供稱其於上開時、地，係將海洛因及甲基安非他命混合一起置入玻璃球內，再點火燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次等情，應屬可能。

而本案並無其他積極證據，足資證明被告係分別施用海洛因、甲基安非他命各1 次，本諸罪疑唯輕原則，故認定被告於前開時、地係同時、同地施用海洛因及甲基安非他命1 次。

㈢按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議及97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲字第116 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101 年10月12日釋放出所，並由雲林地檢署檢察官以101 年度毒偵字第747 號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，而被告本件犯罪事實一所示分別施用第一、二級毒品之犯行，是其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之罪，所為與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符，自應依法追訴處罰。

又被告就本件犯罪事實二同時施用第一、二級毒品之犯行，雖係在前次觀察勒戒執行完畢5 年後所犯，惟被告於上開觀察勒戒執行完畢5 年內，再犯本件犯罪事實一之分別施用第一、二級毒品之犯行，已詳述如前，顯見其並非於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內均無任何施用毒品之犯行，則揆諸前揭決議意旨，足認被告再犯率甚高，無論其「5 年內再犯」之時點係於上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾第一次觀察勒戒執行完畢後5 年，均毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予追訴處罰。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品。

核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

被告就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

就犯罪事實二，被告以1 次施用行為同時施用第一、二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。

次按具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，則與自首之要件不符，不得適用刑法第62條前段規定減輕其刑（最高法院106 年度台上字第1864號判決意旨參照）。

查被告本案犯罪事實二之同時施用第一、二級毒品犯行，於警詢時即坦承該次施用第二級毒品之犯行，並接受採尿送驗等情，有107 年9 月9 日之警詢筆錄1 份、雲林縣警察局斗六分局108 年5月7 日雲警六偵字第1081001159號函檢附職務報告1 份存卷可考（見警304 卷第1 頁至第3 頁；

本院58卷第75頁至第77頁），又無證據證明被告接受員警攔車盤查時，員警已發覺其施用毒品之犯行，是被告屬對於上開未發覺之施用毒品犯行自首而接受裁判，至被告雖僅供稱施用第二級毒品，然其既係同時施用第一級、第二級毒品，屬想像競合犯之裁判上一罪，揆諸上開說明，被告就施用第一級毒品部分仍屬自首，是被告對未發覺之前開犯罪事實二所示施用第一、二級毒品罪自首而接受裁判，本院依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

㈣爰審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、戒癮治療，竟仍無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不可取；

而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕，然衡以被告犯後業已坦承犯行，態度尚可，暨被告自陳現經營餐廳為業，月收入約新臺幣（下同）100,000元之經濟狀況，高職畢業之教育程度，離婚，與前配偶育有1 名子女，現與兄長同住，兄長罹患精神疾病之家庭狀況（見本院58卷第98頁至第99頁被告於本院審理程序中之供述、本院58卷第101 頁中華民國身心障礙證明1 紙），以及被告就犯罪事實二同時施用第一、二級毒品之犯罪情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收之諭知：經查，本案就犯罪事實二扣得之透明結晶1 包，經送驗檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院107 年9 月26日草療鑑字第1070900267號鑑驗書1 份（見偵1780卷第14頁）在卷可稽，該扣案物自屬違禁物，且上開扣案之甲基安非他命為被告所有，為其施用所剩餘之物等情，亦為被告於本院審理程序中供承不諱（見本院58卷第97頁），自與犯罪事實二之同時施用海洛因、甲基安非他命之犯行有關，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其所犯裁判時，沒收銷燬之。

而前揭扣案之甲基安非他命包裝袋1 個，因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知，則上開扣案之包裝袋既無法與上開毒品完全析離，自屬第二級毒品之一部分，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告於其所犯裁判時，沒收銷燬。

至因送鑑用罊之第二級毒品甲基安非他命，已不存在，自無從沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第55條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林朝文、顏郁山分別提起公訴，檢察官楊閔傑到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
刑事第四庭 法 官 陳韋仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳映佐
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。