臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,108,訴,6,20190321,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度易字第618號
108年度訴字第 6 號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 吳怡姍



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（106 年度偵字5197號、107 年度毒偵字第1923號），被告於本院審判程序中，就被訴事實均為有罪之陳述，本院合議庭裁定就108 年度訴字第6 號由受命法官獨任進行簡式審判程序，與107年度易字第618 號合併進行簡式審判程序，合併判決如下：

主 文

吳怡姍犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

第二級毒品四氫大麻酚參包（含包裝袋參只，驗餘淨重各為貳點玖肆捌肆公克、零點貳柒貳參公克、零點壹捌壹肆公克），均沒收銷燬之。

又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月；

摻有第一級毒品海洛因之香菸壹支（驗餘淨重零點柒陸玖零公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋肆只，驗餘淨重各為壹點參陸捌參公克、參點參柒肆肆公克、零點伍捌貳壹公克、零點伍陸捌零公克），均沒收銷燬之。

上開所宣告之刑，應執行有期徒刑拾壹月。

事 實

一、吳怡姍明知四氫大麻酚（起訴書誤載為大麻，下同）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得持有，竟仍於民國103 年10月3 日起至104 年1 月8 日前之某日，在嘉義市西區博愛路2 段之居所，接受蔡正宏（涉嫌轉讓第二級毒品罪，由臺灣南投地方法院【下稱南投地院】審理中）無償轉讓之第二級毒品四氫大麻酚3 包（含包裝袋3 只，驗餘淨重各為2.9484公克、0.2723公克、0.1814公克）而持有之。

嗣經警方於104 年1 月8 日，持南投地院核發之搜索票至吳怡姍上開居所執行搜索，扣得該3 包四氫大麻酚。

二、吳怡姍基於施用第一、二級毒品之犯意，於107 年9 月26日19時許，在雲林縣大埤鄉怡然路之住處，以將海洛因及甲基安非他命一同置於香菸內點火燒烤後吸食其煙之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日21時15分許，為警在雲林縣○○鄉○○路00○0 號前扣得其持有第二級毒品甲基安非他命4 包（含包裝袋4 只，驗餘淨重各為1.3683公克、3.3744公克、0.5821公克、0.5680公克）、摻有海洛因之香菸1 支（驗餘淨重0.7690公克），經採其尿液送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。

三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）偵查，暨雲林縣警察局北港分局報告雲林地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」三種；

「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號判決意旨參照）。

查被告吳怡姍於92年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由南投地檢署檢察官以92年度毒偵字第790 號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用第一、二毒品罪，經本院以97年度訴緝字第5 號判決，判處有期徒刑各7 月、3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見本院訴字卷第101 至137 頁），因被告於上開首次觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，已再犯施用毒品罪，是檢察官就被告本案施用毒品犯行提起公訴，核無違誤。

二、本件被告所犯均為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院獨任法官就107 年度易字第618 號案件部分，裁定進行簡式審判程序，另就108 年度訴字第6 號案件，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

三、上開犯罪事實部分，業據被告於警詢（犯罪事實二部分）、偵訊、本院審理中均坦承不諱（見警0959號卷第1 至2 頁；

偵353 號卷第80頁；

毒偵1923號卷第7 頁；

本院訴字卷第157 頁、第163 頁；

本院易字卷第197 、205 、212 頁），並分別有下列證據可佐：㈠犯罪事實一：證人蔡侑達於警詢、偵訊、本院審判程序之證述（見偵353號卷第27至29頁、第86至88頁、第99至100 頁；

本院易字卷第191 至194 頁）、南投地院104 年度聲搜字第5 號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局104 年1 月8 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院104 年1 月26日草療鑑字第211 號鑑驗書各1 份（見警6081號卷第28至35頁；

偵963 號卷第26頁），扣案之第二級毒品四氫大麻酚3 包（含包裝袋3 只，驗餘淨重各為2.9484公克、0.2723公克、0. 1814 公克）。

㈡犯罪事實二：雲林縣警察局北港分局107 年9 月26日扣押筆錄、扣押物品目錄表、驗尿採集同意書、代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司107 年10月15日濫用藥物檢驗報告（報告編號：7A010130）、衛生福利部草屯療養院107 年10月4 日草療鑑字第1070900537號鑑驗書、雲林縣警察局北港分局108年1 月21日雲警港偵字第1080000696號函及員警職務報告各1 份（見警0959號卷第5 至7 頁、第12頁、第14頁；

毒偵1923號卷第28頁、第30至31頁；

本院訴字卷第79、85頁），扣案之第二級毒品甲基安非他命4 包（含包裝袋4 只，驗餘淨重各為1.3683公克、3.3744公克、0.5821公克、0.5680公克）、摻有第一級毒品海洛因之香菸1 支（驗餘淨重0.7690公克）。

四、綜上，被告上開任意性自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。

本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

五、核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；

就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，其基於施用之目的而持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告同時施用第一級毒品及第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、累犯：㈠按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

而非屬數罪併罰，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。

於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿，而於執行期滿5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院107 年度台非字第55號判決意旨參照）。

查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院先後以100 年度訴字第806 號判決判處有期徒刑7 月確定、100 年度訴字第905 號判決判處有期徒刑8月（2 罪）確定，以上各罪刑並經本院以104 年度聲字第73號裁定應執行刑有期徒刑1 年6 月確定（下稱甲案），被告另因其他違反毒品危害防制條例案件，經南投地院以105 年度聲字第429 號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定（下稱乙案），甲、乙兩案經接續執行，甲案執行期間自104 年1 月28日至105 年7 月27日止，乙案執行期間則接續自105 年7月28日至108 年5 月27止，而被告於106 年7 月24日縮短刑期假釋出監，原於108 年2 月28日縮刑期滿，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑1 年7 月4 日，現仍執行中等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，則被告犯罪事實二之施用第一級毒品犯行，既在甲案105 年7 月27日執行完畢後5 年內故意再犯，自與累犯之要件相符，應加重其最高本刑，至於最低本刑部分，本院考量甲案與本案犯罪事實二均為施用毒品罪、罪質相同，核無大法官釋字第775 號解釋所謂罪刑不相當之情形，自仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡犯罪事實一之部分，被告陳稱已忘記何時開始持有該3 包四氫大麻酚，並表示有1 次蔡正宏的哥哥蔡侑達載他過來，可能是那1 次他放的等語（見本院訴字卷第170 頁），而證人蔡侑達也證稱：蔡正宏中風後無法開車，所以他告訴我要去送貨（毒品）、收錢我就載他去等語（見偵353 號卷第100頁），如此一來，雖然蔡正宏於103 年6 月5 日中風（見本院訴字卷第169 頁），也無法排除蔡正宏在中風後，仍請蔡侑達載他前往被告位在嘉義市西區博愛路2 段之居所，再交付本案3 包四氫大麻酚給被告之可能性，而依前揭被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告因毒品案件，經本院以97年度聲字第1081號裁定應執行有期徒刑1 年7 月，被告入監執行後，於98年4 月3 日縮短刑期假釋出監，迄98年10月2 日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，此假釋期滿至98年10月2 日之午夜12時止，故應自翌日即98年10月3 日開始起算累犯「5 年以內」之期間（可參閱司法院【81】廳刑一字第13529 號審查意見、研討結果及研究意見），則至103 年10月2 日止，均有構成累犯之可能，本於罪疑唯輕原則，應採對被告有利之認定，認為被告犯罪事實一開始持有本案3 包四氫大麻酚之時間，應為103 年10月3 日起至104 年1 月8 日前之某日，而與累犯之要件不符。

七、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

此所謂「查獲」，並不以檢察官已對該其他正犯或共犯提起公訴為必要，倘偵查機關已依據被告之供述，經調查而獲悉該其他正犯或共犯確有相關犯罪事實者，應足該當（可參閱最高法院106 年度台上字第743 號判決意旨）。

查犯罪事實一扣案之3 包四氫大麻酚，係被告於104 年1 月8 日為警在嘉義市西區博愛路2 段之居所執行搜索所扣得，被告於翌（9 ）日偵訊時即陳稱係蔡正宏所轉讓等語（見偵353 號卷第80頁），而南投地檢署檢察官以104 年度偵字第353 、962 、963 號起訴書向南投地院提起公訴，亦載明本案3 包四氫大麻酚係蔡正宏轉讓給被告等語（見南投地院132 號卷一第2 頁反面），又卷內並未見到在被告上開證述之前，有其他證據足以證明蔡正宏確有此轉讓第二級毒品之犯嫌。

至雖然該案檢察官偵查過程中，並未訊問蔡正宏此部分之事實（蔡正宏嗣因疾病，經南投地院裁定停止審判），惟依臺中市政府警察局霧峰分局刑案偵查報告所載，蔡正宏曾於103 年間無償轉讓大麻給某甲（真實姓名詳卷，見他493 號卷第2 頁），應可佐證被告上開證述之真實性，足認檢察官係因被告之供述，查獲蔡正宏此部分轉讓第二級毒品之犯嫌，被告符合上開減刑規定，本院審酌犯罪事實一之情節尚不宜免除其刑，爰減輕其刑。

八、按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。

而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院107 年度台上字第3101號判決意旨參照）。

查被告犯罪事實二之部分，被告於107 年9 月26日21時15分許，在雲林縣口湖鄉中山路96之6 號前為警盤查時，自動從香菸盒取出海洛因香菸1 支交給警方等情，有員警職務報告1 紙可憑（見本院訴字卷第85頁），被告隨後於警詢時坦承施用第一級毒品之犯行並接受採尿送驗，合於自首要件，本院考量其尚具悔意，爰依刑法第62條前段規定，就該次犯行減輕其刑，並先加重（累犯）後減輕之。

九、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品案件經有期徒刑執行之前案紀錄（見前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表），卻仍無法戒除毒癮，再犯犯罪事實二之施用毒品罪，自我控制能力顯然欠佳，且本案係混合第一、第二級毒品同時施用，情節較為嚴重，惟考量施用毒品僅戕害己身之健康，並未對他人造成實害，而施用毒品者實具有病患性犯人之特質，與一般刑事犯罪之本質相異，除刑罰外亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜，另考量被告就犯罪事實一所持有之第二級毒品四氫大麻酚數量尚非甚多，並參以被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡自陳高職畢業之智識程度、擔任服務業、月薪約新臺幣2 至3 萬元、未婚亦無子女、入監前與母親同住之生活狀況（見本院易字卷第210 至211 頁），分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑，諭知易科罰金折算標準。

十、按刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

而第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

是除有上開但書情形，法院判處有期徒刑數罪併罰案件，本應於判決中定應執行之刑。

而上開但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。

倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第2項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。

基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院105 年度台上字第637 號、105 年度台非字第243 號判決意旨參照）。

查本院上開所宣告之罪刑，犯罪事實一部分，屬於得易科罰金之罪刑，而犯罪事實二部分，則為不得易科罰金之罪刑，屬刑法第50條第1項但書第1款規定之情形，惟被告業於本院審理時當庭請求合併定刑，公訴檢察官對此亦表示沒有意見（見本院訴字卷第170至171 頁），依上開說明，應已合於刑法第50條第2項規定，本院自得定其應執行刑，爰定其應執行刑如主文所示，且併合處罰結果已不得易科罰金，故就本院所定之應執行刑，自無庸諭知易科罰金之折算標準。

十一、沒收：被告就犯罪事實一部分，為警扣得之第二級毒品四氫大麻酚3 包（含包裝袋3 只，驗餘淨重各為2.9484公克、0.2723公克、0.1814公克）；

犯罪事實二部分，為警扣得之摻有第一級毒品海洛因之香菸1 支（驗餘淨重0.7690公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（含包裝袋4 只，驗餘淨重各為1.3683公克、3.3744公克、0.5821公克、0.5680公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於相關罪名項下併予宣告沒收銷燬之，而用以直接包裹上開四氫大麻酚、甲基安非他命之包裝袋，及摻有海洛因之該支香菸，以現今所採行之鑑驗方式，均仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，爰均併依上開規定諭知沒收銷燬之（鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官何金陞、林朝文提起公訴，檢察官施家榮、楊閔傑到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第四庭 法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
附錄本案論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。