臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,108,訴緝,7,20190614,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴緝字第7號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 賴偉政



選任辯護人 陳國瑞律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6195號），本院判決如下：

主 文

賴偉政販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。

未扣案之不詳廠牌行動電話手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

未扣案販賣毒品所得新臺幣玖仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、賴偉政明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，係法所禁絕持有及販賣之物。

詎其因病痛而染有毒癮，而購買毒品所費不貲，為滿足其施用毒品所需及賺取金錢，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國105 年3 月8 日中午12時44分及56分許，持用其所有之門號0000000000號SIM 卡搭配不詳廠牌行動電話手機1支，與持用門號0000000000號行動電話之林春成聯絡見面後，而於同日下午1 時1 分許，賴偉政駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至雲林縣○○市○○路0 段000 號202 室即林春成租屋之居處樓下，搭載林春成上車，並繞行於市區，賴偉政於車上以新臺幣（下同）9,000 元之價格，販賣重量約半錢之海洛因1 包給林春成，雙方當場交付毒品及付清貨款。

嗣經警方查獲林春成後，始循線查獲上情。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分證據能力部分：㈠證人林春成於105 年7 月19日之警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表部分，為無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

查證人林春成之警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表，均屬證人審判外之言詞陳述，經被告及辯護人主張無證據能力（本院訴卷一第103 頁至第104 頁；

本院訴緝卷一第62頁），而上揭證人於警詢筆錄中之證述內容，雖與其在本院審判中之證述未盡相符，但其先前於司法警察調查中所為之陳述，何以具有較可信之特別情況，則未見檢察官提出釋明。

是本院自無從就上揭證人陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，詢問者之態度與方式，是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀予以觀察，致難以綜合判斷證人陳述時之外在、客觀條件有無獲得確保，即就該筆錄於形式上是否具有真實可能性之客觀基礎，而可能信為真實之情形，無從判斷，故應認無證據能力。

㈡彰化縣警察局106 年10月3 日彰警刑字第1060075446號函附之員警職務報告部分，為有證據能力：按司法警察（官）因即時勘察犯罪現場所製作之「勘察或現場報告」，為司法警察（官）單方面就現場所見所聞記載之書面報告，屬於被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，該項報告屬於個案性質，不具備例行性之要件，自不適用刑事訴訟法第159條之4第1款傳聞例外之規定，應依同法第159條之3 之立法精神，於證明其具有可信之特別情況，始得為證據之使用，或使該勘察報告之製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過及真實，即以賦予被告反對詰問權之機會為要件，而承認其證據能力，至於證據證明力如何，乃調查及判斷之另一問題（參見最高法院96年度台上字第5224號、97年度台上字第1357號判決要旨）。

查彰化縣警察局106 年10月3 日彰警刑字第1060075446號函附之員警職務報告部分，被告及辯護人原不爭執其證據能力（本院訴卷一第103 頁至第104 頁；

本院訴緝卷一第62頁），但嗣於調查證據復主張無證據能力（本院訴緝卷一第456 頁），惟該職務報告係本院依辯護人所提「刑事調查證據聲請狀」之請求函詢內容，而發文彰化縣警察局，該局並據以回復本院之文書（本院訴卷一第131頁至第133 頁、第141 頁至第169 頁），又該職務報告係載明警方調查賴偉政涉嫌毒品危害防制條例一案之詳細情形，兼有敘明現場蒐證內容，其製作者即彰化縣警察局刑事警察大隊偵查佐楊智群並於108 年5 月22日及27日，以證人身分在本院審判中到庭證述其製作報告之詳實經過，賦予被告及辯護人行使反對詰問權之機會，揆諸前揭說明，自應承認其證據能力。

㈢起訴書附表所載之通訊監察內容及譯文部分，為無證據能力：按依通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據，但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，同法第18條之1第1項定有明文。

查被告賴偉政本案被訴販賣第一級毒品犯行（含下述無罪部分），起訴書附表所載之通訊監察內容及譯文部分，係司法警察對證人林春成涉嫌違反毒品危害防制條例案件，執行本院105 年度聲監字第83號（執行門號0000000000號即證人林春成使用門號，執行期間為105 年2 月26日至同年3 月26日。

）、105 年度聲監續字第610 號（執行門號0000000000號即證人林春成使用門號，執行期間為105 年5 月28日至同年6 月26日。

）所得之另案證據，就此部分，警方並未向檢察官陳報，檢察官亦未於發現後7 日補行陳報法院，業據證人楊智群於本院審理中證述甚明，並有證人之上揭職務報告及通訊監察書在卷可參（警卷第5 頁至反面；

本院訴卷一第143 頁至第145 頁；

本院訴緝卷一第383 頁至第385 頁、第448 頁至第451 頁），復經本院調取相關通訊監察案卷核閱屬實（本院訴緝卷一第452 頁）。

顯然警方於上揭執行通訊監察期間發現證人林春成販賣毒品來源為被告之事實，既屬依法定程序執行通訊監察中，得悉該案通訊監察目的範圍以外之通訊內容，而取得其他案件內容之另案證據，此種與該案無關之監察所得內容，因涉及他人是否另有其他犯罪嫌疑，自應依上揭通訊保障及監察法第18條之1第1項但書之規定，於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可，始得作為證據（參見臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第36號研討結果），惟未見依法陳報，應認無證據能力。

至於檢察官主張被告所涉為重罪案件，應依權衡法則認有證據能力等語，但刑事訴訟法第158條之4 既謂「除法律另有規定外」，始適用該條所揭示之權衡法則，故關於未依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定所取得之證據資料是否具有證據能力之判斷，自應優先適用通訊保障及監察法上述特別規定，而排除刑事訴訟法第158條之4 關於權衡法則規定之適用，附此敘明。

㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

查本判決除上揭所述證據外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，經檢察官、被告及辯護人同意供為證據使用（本院訴卷一第103 頁至第104 頁），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告坦承或不爭執部分之認定：訊據被告固坦承其於105年3 月8 日中午12時44分及56分許，持用其所有之行動電話門號0000000000號，與持用行動電話門號0000000000號之林春成聯絡見面，並於同日下午1 時1 分許，其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至雲林縣○○市○○路0段000 號202 室即林春成租屋處樓下，搭載林春成上車，雙方於車上有海洛因往來，但非其賣海洛因給林春成，而是林春成賣海洛因給其等語（本院訴卷一第101 頁至第106 頁）。

而被告與林春成確於上揭時、地會面，林春成並乘坐被告駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，繞行於市區約僅3 分鐘後即同日下午1 時4 分，被告即駛回原處讓林春成下車，被告始終未曾下車，隨即駛離等情，業據證人楊智群、林春成於本院審理中證述甚明，並有證人楊智群之上揭職務報告1 份、車輛詳細資料報表1 份、蒐證光碟1 片、蒐證照片4 張，門號申登人資料1 張、警方出勤之勤務分配表等在卷可參（警卷第5 頁至反面、第17頁；

本院訴卷一第143 頁至第169 頁；

本院訴緝卷一第249頁至第251 頁第264 頁至第266 頁、第278 頁至第281 頁、第323 頁至第331 頁、第369 頁至第387 頁），復經本院勘驗警方提供之現場蒐證錄影光碟屬實，並製有勘驗筆錄及擷取照片附卷可佐（本院訴緝卷一第242 頁至第244頁、第291 頁至第297 頁），足認被告確於105 年3 月8日中午12時44分及56分許，先以行動電話與林春成聯絡後，再於同日下午1 時1 分許，駕車至林春成租屋處樓下，搭載林春成上車，在車輛繞行市區約僅3 分鐘內，雙方於車上有海洛因之往來等情，應屬真實，先予敘明。

㈡證人林春成於檢察官訊問中證述之購毒內容較為可採，且與被告供述之部分情節相符：⑴證人林春成於檢察官訊問中證稱：「（問：你警詢筆錄說在105 年3 月8 日中午12時56分左右，你說這一次你在家裡，賴偉政開車過來，你上他的車，你在他的車上交易，是否屬實？）對，我在他的車上向他買1 包9,000 元約半錢重的海洛因。

（問：為何要上他的車，而且要繞一圈？）因為他做事都很小心，而且他說我那裡很危險，他每次都拿給我就走了。

（問：這一次你有無拿9,000 元給賴偉政）有。」

等語（偵卷第30頁至第31頁），業已明確證述其向被告購買海洛因之上情屬實，且就其何以乘坐被告駕駛之車輛？該車何以繞行市區？何以於車上交易等情，均為詳細之說明，並非對檢察官訊問內容為單純是否之應答，核與警方現場蒐證發現證人林春成在其居處樓下乘坐被告駕駛之車輛後，被告便載證人林春成繞行於市區約僅3 分鐘，即駛回原處讓證人林春成下車，被告始終未曾下車，並隨即駛離等情相合，可見證人林春成證述內容之真實性極高。

雖證人林春成於本院審理中證述其為可以早日交保，遂稱其向被告購買毒品云云，復稱其當日搭乘被告所駕駛之車輛後，被告在車上有請其施用摻有海洛因之一支香菸，而其當時是因無毒品可以施用，故接受被告交付海洛因施用等語（本院訴緝卷一第246 頁至第283 頁）。

惟其初於檢察官詰問時，對其何以於警詢中亦與檢察官訊問中為同一證述，則多次沈默以對（本院訴緝卷一第247 頁至第252 頁），且對檢察官質問其何以前後所述歧異，往往答非所問，虛應質疑（本院訴緝卷一第249 頁至第252頁），顯然其於本院審理面對被告作證時，刻意迴避就其曾為不利被告之指證而為說明，亦不願正面針對其前指述之真偽及是否確向被告購毒一事應答，其於本院審理中之證述內容，即有可議。

⑵再證人林春成對其於105 年7 月19日警詢中何以指證向被告購買海洛因一事，其於本院審理中先稱：「我不識字，當時把我禁見46天，當初人不清楚，吃藥吃得都已經……。」

，後又稱：「我為了快點可以交保，他說那天賴偉政載我就是我跟他買藥。」

云云，但證人林春成係於105 年6 月15日因案羈押至同年7 月29日釋放等情，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（本院訴緝卷一第117 頁），可見其於105 年7 月19日接受警詢時，已在羈押逾一月後為之，其竟稱因服用毒品而意識不清云云，顯為不實。

嗣又改稱為求交保而供述被告販毒云云，但其早於警詢中已供述其毒品來源為2人即凃書榮及被告，而被告如非其毒品來源，其既已供述凃書榮1 人，又何需再行誣指被告，且其既稱被告僅轉讓摻有海洛因之香菸1 支供其施用，其若如實供述此一刑度較輕之犯罪情節，既可減輕其刑責，亦不致損及其與被告之良好友誼，況其於檢察官訊問時，亦有其委任之2 位律師在場，但其仍為與警詢中之同一證述，足見證人林春成於本院審理中否認其向被告購買海洛因，或稱被告僅因轉讓而交付海洛因等語，應屬維護被告之詞，不可採信。

是證人林春成於本院審理中既稱其於被告所駕駛之車上取得海洛因，又其於檢察官訊問中亦證述被告交付海洛因，均適與被告供述其與證人林春成於車上有海洛因往來一情之部分情節相合，應可認定。

㈢證人林春成與被告會面並取得海洛因後，隨即另行販賣海洛因給他人：⑴查證人林春成前因於104 年11月19日至105 年5 月31日，先後販賣第一級毒品海洛因共14次，及轉讓海洛因1次之犯行，經本院以105 年度訴字第487 號判處有期徒刑7 年7 月（8 次）、7 年8 月（6 次）、7 月（1 次），應執行有期徒刑9 年，再經臺灣高等法院臺南分院以106 年度上訴字第694 號駁回上訴確定，有上揭判決書查詢資料及其與該案證人之相關筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院訴緝卷一第77頁至第118 頁、第205 頁至第230 頁；

本院訴緝卷二全卷），而證人林春成該案之數次犯行中，其於105 年3 月8 日下午1 時2 分及27分，與王景鴻通話後，隨即在其居處樓下，以3,500 元之價格，販賣海洛因1 包給王景鴻；

又於同日晚上7 時9 分，與何柏豪通話後，隨即在其居處樓下，以2,000 元之價格，販賣海洛因1 包給何柏豪，其該2 之販賣海洛因犯行，均緊接於其當日下午1 時許與被告會面之後，且其中販賣對象為王景鴻部分，證人林春成與王景鴻之第1 次通話係於同日下午1 時2 分，適在證人林春成乘坐被告駕駛車輛時。

再證人林春成復於105 年6 月15日該案警詢筆錄及同年12月5 日該案準備程序中供稱其販賣海洛因來源為綽號「阿正」之被告（本院訴緝卷二第78頁、第165 頁至第168 頁），足見證人林春成與被告會面，係在取得海洛因，並隨即另行販賣海洛因給他人至明。

⑵證人林春成雖於本院審理中稱其因施用毒品而記憶迷糊，又否認其向被告購買海洛因等語。

但其對於本院訊問其於105 年間在居處租屋之相關情況，卻可詳述甚明（本院訴緝卷一第270 頁至第271 頁），顯見其記憶與常人無異，其於本院審理時辯稱記憶迷糊云云，不可採信。

又其復稱：「（問：剛說105 年3 月8 日當天你坐上他的車，他有請你吃海洛因？）是。

（問：他請你吃多少？）一支煙。

……（問：為何要請你吃一支海洛因，是你當時沒毒品可以吃？）對，當時我不太敢吃，因我住那裡是被限制住居，每天仍然有人去找我。

（問：勘驗影片那天，賴偉政請你吃壹支海洛因香煙，是因為你沒有毒品可以吃？）是。」

等語，徵之被告於105 年10月18日警詢中供稱：「林春成確實有坐上我的車，林春成只是問我有沒有毒品海洛因而已，我繞一圈後說我沒有海洛因，就讓林春成下車了。」

等語（警卷第2 頁），可見證人林春成於乘坐被告所駕駛之車輛前，已無海洛因，但本院再訊其何以乘坐被告車輛後之同日未及1小時內，即可由原無海洛因可供施用之情形，變為有海洛因可供販賣他人？該海洛因從何而來？其即沈默不答，或爭執其該案判決（本院訴緝卷一第279 頁至第281頁），但證人林春成於該案第一審判決後，並未上訴，係經檢察官以原審適用刑法第59條不當為由而提起上訴，其竟於本院審理中再爭執該判決，顯屬推托之詞，亦未能就其該案於同日販賣海洛因給他人之來源提出反於其前供述之合理說明，而靜默不答，顯見其否認之詞，不可採信。

㈣被告辯稱其當日係向證人購買毒品之情節，並不可採，而證人林春成證稱其海洛因來源為被告，則確實可信：⑴被告於106 年6 月19日本院審理中辯稱其於當日與證人林春成會面，係證人林春成販賣海洛因給伊，非其向伊購買海洛因等語（本院訴卷一第101 頁），質之證人林春成則否認其曾販賣毒品給被告（本院訴緝卷一第281頁），又被告於105 年10月18日警詢中供稱：「林春成確實有坐上我的車，林春成只是問我有沒有毒品海洛因而已，我繞一圈後說我沒有海洛因，就讓林春成下車了。」

等語（警卷第2 頁）；

復於108 年5 月27日本院審理中供稱：「林春成叫我去載他，我過去時他叫我載他去虎尾，事後有人打電話給他，他叫我回頭讓他下車，我就離開了。」

等語（本院訴緝卷一第463 頁），顯然其供述前後不一。

而查，被告前於105 年10月18日警詢中，就其毒品來源，係供稱向許文彬、林秋合2 人購買（警卷第3 頁），嗣於106 年4 月27日檢察官訊問中，亦未提及證人林春成曾販賣毒品給伊，僅否認販毒，並主張對質等語（偵卷第74頁），嗣於106 年6 月19日本院準備程序中，方辯稱係證人林春成販賣海洛因給伊，並稱檢察官起訴書所指之105 年2 月29日、同年3 月8日、同年5 月31日，伊確有與證人林春成通話及見面，其於105 年2 月29日賣4,000 元至5,000 元左右之海洛因給伊，同年3 月8 日，證人林春成也賣海洛因給伊等語（本院訴卷一第101 頁至第105 頁），但被告於108年5 月27日本院審理中稱：「（問：你在106 年6 月19日本院準備程序是說105 年2 月29日這次跟林春成碰面，跟他買了4 、5 千元的毒品，是否如此？）【點頭】（問：你在106 年6 月19日本院準備程序說105 年2 月29日這次跟林春成碰面，跟他買了4 、5 千元的毒品，是否正確？那天有無跟他買毒品？）我有跟他買。

……（問：對於起訴書所載附表編號二之犯罪事實即105 年3 月8 日你去找林春成做什麼？）林春成叫我去載他，我過去時他叫我載他去虎尾，事後有人打電話給他，他叫我回頭讓他下車，我就離開了。

（問：原本林春成叫你載他去虎尾做什麼？）找朋友。

（問：這次見面你有無拿到毒品？你有無拿毒品給他或他有無拿毒品給你？）都沒有。

……（問：你在106 年6 月19日本院準備程序說105 年3 月8 日你和林春成見面，他有賣毒品給你，有無這件事？）對【點頭】。

（問：為何剛說你們這次見面沒有交易毒品，你沒有賣毒品給他，他也沒有賣毒品給你？這次你們兩人究竟有無交易毒品？）沒有。

」等語，其就105 年3 月8 日究竟有無向證人林春成購買毒品一情，前後所述全然不同，歧異甚大，非僅不同日期供述相異，同日之緊接回答亦正相反，可見被告所辯其於當日向證人林春成購買毒品一事，並不可信。

⑵證人林春成證稱其於當日向被告購買海洛因一情，其於另案警詢及偵審程序、本案檢察官訊問筆錄中，均無更易，且證人林春成於被訴14次販賣海洛因犯行即本院105 年度訴字第487 號案件中，其於偵查及審判中均自白犯罪，而其中2 次犯行係在105 年3 月8 日為之，其如於當日未向被告購買毒品，以其自承結識被告十餘年，且為好友關係，並無怨隙，亦無誣陷被告之動機，質之被告並未否認等情（本院訴緝卷一第246 頁、第272 頁、第282 頁、第284 頁），證人林春成於已經供述其毒品來源另有凃書榮一情，而可期獲得寬減之情形下，實無另為誣指被告之可能，又其如當日係販賣毒品給被告，諒無與其他14次販毒犯行均為自白而有不同答辯，反就此部分誣陷被告販毒之虞。

㈤對於辯護人所辯不採納之理由：⑴辯護人為被告辯稱：①證人林春成均係約購毒者至其居處樓下，而為販毒，可見係有毒品需求者，方會至證人林春成居處交易。

②依證人楊智群證述內容，被告僅與證人林春成連絡，並無其他毒品交易情形，如被告有販賣高額海洛因，但僅與證人林春成連繫，不合常理。

③證人林春成販毒對象廣泛，其毒品來源為凃書榮，故在105 年3 月8 日或之前，或已向凃書榮購得毒品，方於當日與被告及其他購毒品見面，尚難以被告與證人林春成見面在前，而證人林春成販毒在後，即指被告販賣毒品給證人林春成。

④警方以何人先打電話即判斷為購毒者，但105 年3 月8 日之該次通聯，顯非第1 通通話，且被告及證人林春成並非只有1 支電話，究竟何人先電話，何人為需求者，無法認定。

⑤被告與證人林春成雖有認識，但關係不深，證人林春成為求減刑機會而供出被告，亦有可能。

⑵惟查，證人林春成於其販毒犯行之本院105 年度訴字第487 號判決附表二即通訊監察譯文，除其中1 次即編號6 外（但此次譯文中，林春成向對方稱：「不是說11點半要過來」，可見雙方先有聯繫），確絕多為購毒者為發話方，有該判決可參，但被告於105 年3 月8 日與證人林春成之通聯，係經警方依通聯譯文而分析，且購毒者多為發話方，如販毒者需向上游購毒時，亦會發話給上游賣家，而警方針對證人林春成販毒案實施通訊監察時，發現證人林春成如無毒品時，會打電話給上游購毒等情，復為證人楊智群於本院審理中證述甚明（本院訴緝卷第372 頁至第373 頁），是被告與證人林春成於105 年3 月8 日之會面，既係證人林春成先打電話給被告，並隨之在證人林春成租屋處樓下見面，即與證人林春成自行販毒之情狀不同，自不可相等比之。

至於同日之前是否尚有其他通聯，未見卷內，辯護意旨亦屬推測，尚屬無據。

再被告經警發現其有多支行動電話門號，且時常變換門號，業經證人楊智群證述在卷（本院訴緝卷第448 頁至第449 頁），故警方未能查悉被告是否涉有其他販毒情節，核與本件犯行無關，亦不能反指應為被告有利之認定。

另證人林春成之毒品來源為被告、凃書榮等2 人一情，已如前述，本件證人林春成於105 年3月8 日販毒前之緊接時間內，係在被告駕駛之車內會面，自與凃書榮無關。

末查，被告與證人林春成間之關係，業詳述如前，證人林春成是否供述購毒上游，固有寬減之動機，但經本院詳為審究後，尚無因此而有誣陷之可疑，故辯護意旨上揭所指，難認可採。

㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決要旨）。

又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，易於增減分裝之份量，故各別買賣之價量，或隨雙方關係深淺、資力、需求、認知，及貨源多寡、查緝鬆嚴、對購買者之風險評估等而異其標準，非可一概而論。

再近年來，政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品均嚴加執行，販賣毒品罪既屬重罪，設如無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人，甘冒另向他人購買時，可能遭致查獲之危險；

而販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊、價量均臻明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認為非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

惟販賣毒品之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認販賣者購入海洛因之價格必較其售出之價格低廉，或係以同一價格而減少海洛因之份量，而從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。

查被告為智識正常之成年人，且有毒品案件之犯罪紀錄，對於上情應有相當認知，復自述因病痛而染有毒癮，多次保外就醫，並無財產及積蓄（本院訴緝卷一第468 頁至第471 頁），則其顯然係因毒癮所求，而購買毒品所費不貲，為滿足其施用毒品所需及賺取金錢，而從中賺取買賣價差牟利，是其主觀上應有販賣毒品以營利之意圖至明。

㈦次按毒品交易之買賣雙方乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪之證據。

惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能保障其陳述之憑信性者，即已充足，且此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

又我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料（參見最高法院105 年度台上字第2036號、107 年度台上字第1928號判決意旨）。

查本件依憑被告坦承與證人林春成於上揭時、地，以在行進中之車輛內隱密會面，並有海洛因往來之情等之部分不利於己之供述，再佐以證人即購毒者林春成所為不利被告之證言、證人林春成之另案判決及其與該案證人之相關筆錄、證人楊智群之證述及提出之職務報告、車輛詳細資料報表、警方蒐證光碟及照片、本院勘驗結果等證據，參酌所有證據調查之結果，綜合判斷後，已足認定被告確有前揭販賣第一級毒品之犯行。

㈧綜上所述，被告所辯並無可採，其所為販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，足堪認定。

論罪科刑之理由：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第348 號判處應執行有期徒刑1 年2 月確定，於100 年11月5 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯，又本件被告符合刑法第59條之減輕規定（詳如下述），尚無司法院釋字第775 號解釋意旨所指之行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有人身自由遭受過苛侵害之情形，故應加重其刑（惟被告所犯之罪本刑為死刑、無期徒刑部分，均不得加重）。

㈡復按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條：「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。

又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。」

之立法意旨。

況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。

再法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。

又於適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

本件被告前有多次施用第一、二級毒品，經觀察勒戒及判處罪刑確定之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其固有上述販賣第一級毒品之犯行，然被告既因否認犯行，致未明白供述其販毒之動機，但其自述因病痛而染有毒癮，多次保外就醫，並無財產及積蓄，則其顯然係因毒癮所求，而購買毒品所費不貲，為滿足其施用毒品所需及賺取金錢，減省購買毒品之花費，遂於他人要求購買毒品時，涉險販毒，其所得利者，應僅圖取部分毒品供已施用或生活花費，諒非用於積極謀取暴利之途，且其販毒次數及金額非鉅，其犯行相對於長期、大量販賣毒品者，其對社會治安及國民健康所造成之危害較輕，犯罪情節亦非重大。

而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，故被告等所犯販賣第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其等犯罪情狀顯可憫恕，雖科以最低法定刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

㈢爰審酌被告犯後未能坦承犯行，且反指證人林春成對其販毒之不實供述卸責，難認有何悔意，另其雖有販賣毒品之惡行，惟其販賣毒品所得不多，犯罪次數及情節亦非重大，且其亦有多次施用第一級毒品之犯罪紀錄，應係圖取支應施用毒品及日常花費所需，遂鋌而走險，非法販毒謀利，而無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此。

再依其自述離婚，育有2名子女，其學歷為高職肄業，曾從事水電工、水泥運輸工作，無恆產及儲蓄，經濟狀況尚可，其患有口腔癌第4 期，前曾保外就醫，因違規而再次入監執行，其親屬時往探視，可見尚有家庭支持力量等一切情狀，量處如主文所示之刑，期收矯治之效。

㈣沒收部分：⑴按被告行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行生效。

修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，其立法理由略以：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」

等語，是此次刑法修正，確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。

另刑法施行法第10條之3第2項增訂：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」

，明白揭示後法優於前法之原則。

惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行生效，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條之規定，至於其他如犯罪所得之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。

⑵次按毒品危害防制條例第19條之規定於105 年6 月22日修正之立法理由略以：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。

二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。

三、第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之。

……」，堪認修正後之毒品危害防制條例除有特別規定外，並未排斥修正刑法沒收規定之適用。

而修正刑法第38條第4項規定供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，依上揭修法理由意旨，於修正後毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收情形，亦應適用。

⑶查被告所持供販賣第一級毒品連絡所用之未扣案不詳廠牌行動電話手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），該手機1 支為被告所有而未據扣案，另該SIM 卡雖登記為「邱志清」名下，但實係被告友人所贈之「人頭卡」，業據其供述甚詳（本院訴緝卷一第455 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑷另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，又犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。

故被告就販賣毒品實際所得，雖未據扣案，但既屬犯罪行為人即被告所有，自應依前開規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分：公訴意略以：被告賴偉政基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以行動電話門號0000000000、0000000000號作為聯絡毒品交易之工具，與林春成使用之行動電話門號0000000000、0000000000號聯絡之方式，分別於105 年2 月29日下午6 時44分後之某時、同年5 月31日晚上8 時21分後之某時，各在斗六市○○路0 段000 號202 室即林春成居處樓下、林春成租屋處，每次以9,000 元之價格，各販賣重量為半錢之第一級毒品海洛因給林春成。

因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，並以被告之供述、證人林春成之證述、本院核發之通訊監察書及其等間之通訊監察譯文為據。

訊之被告否認上揭犯行，其辯稱：伊雖於上述時、地，與林春成通話及見面，且有毒品之往來，但非其賣毒品給林春成，而是其向林春成購買毒品等語。

另辯護意旨詳如上揭壹之二之㈤之⑴所述內容。

按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（參見最高法院100 年度台上字第2980號、第5282號判決意旨）。

查起訴書所列之通訊監察譯文證據部分，依上揭壹之之㈢所述，為無證據能力，亦未經調查，本院自不得採為犯罪事實存否之證據，而除上揭所述證據外，本判決無罪部分所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制，合先敘明。

次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

復按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。

況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。

茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（參見最高法院93年度台上字第6750號、105 年度台上字第198 號判決要旨）。

本院之判斷：查證人林春成固於警詢筆錄及檢察官訊問筆錄中證述其向被告購買海洛因之情節，惟嗣於本院審理中，則改稱被告係至其居處聊天，或稱是乘坐被告所駕駛車輛去他處等語（本院訴緝卷第256 頁至第279 頁），其證述內容固然前後不一，且於本院審理中之證述，復有答非所問、虛應質疑或迴避應答等情狀，而堪認其於本院審理中之證述可信性低，但其於警詢及檢察官訊問中之證述，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，是否可信，亦乏相當之補強證據足以擔保其證述之真實性，而被告雖供述不一，但均否認上揭犯行，顯然證人林春成指證之真實性欠缺補強證據之擔保，猶有疑慮存在。

綜上所述，被告此部分被訴事實，依調查證據之結果，並無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，而檢察官所舉不利於被告之證據，亦未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，即不能遽認被告有此犯罪之認定，揆諸首開說明，不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。

參、適用之法律：刑事訴訟法第299 第1項前段、第301條第1項。

毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1頁。

刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項。

本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
刑事第三庭 審判長 法 官 吳基華

法 官 楊皓潔

法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 李雅怡
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。