臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,109,六簡,95,20210305,1

臺灣雲林地方法院刑事簡易判決
109年度六簡字第95號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 石賴美玉


上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵字第488號），本院判決如下：

主 文

石賴美玉犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之計算機兩臺、簽注中獎金額明細、簽注單、開獎紀錄單各壹份、註記用貼紙壹張、投注週刊壹本，均沒收。

事實及理由

一、犯罪事實：㈠石賴美玉基於在公眾得出入之場所賭博財物（聲請簡易判決處刑書漏載此犯意）、意圖營利聚眾賭博（聲請簡易判決處刑書贅載供給賭博場所）之犯意，自民國108年12月23日起至108年12月26日止，以事前使用家用電話與賭客聯絡方式，聚集不特定人（賭客）至其雲林縣○○市○○路00號住處附近某廟宇，經營以香港六合彩作為標的下注之賭博，並自認組頭與賭客對賭財物，由石賴美玉到場與賭客見面，再接受賭客簽賭，其賭博方式係依香港六合彩所開出號碼決定中獎與否，簽選方式有「2星」及「3星」，每注賭資分別為新臺幣（下同）80元、70元；

簽中「2星」可得5,700元，「3星」可得57,000元；

未簽中者，賭資全數歸石賴美玉所有，以此方式供不特定多數人簽選下注及聚眾賭博財物。

㈡嗣經警於108年12月26日持本院核發之搜索票至石賴美玉上開住處執行搜索時，石賴美玉之子石坤清在場，為警扣得石賴美玉所有之計算機2臺、簽注中獎金額明細、簽注單、開獎記錄單各1份、註記用貼紙1張、投注周刊1本，始循線查悉上情。

㈢案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵辦後聲請簡易判決處刑。

二、證據名稱： ㈠被告石賴美玉於警詢、偵訊之供述、自白。

㈡證人石坤清於警詢之證述。

㈢本院108年度聲搜字第900號搜索票。

㈣雲林縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、雲林地檢署108年度保字第1505號扣押物品清單。

㈤現場及扣押物品照片。

㈥被告之相片影像基本資料資料查詢結果。

㈦扣案之計算機2臺、簽注中獎金額明細、簽注單、開獎記錄單各1份、註記用貼紙1張、投注周刊1本。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，方有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，必也犯罪構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更，始足當之。

亦即，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前、後法律所定要件有無不同而斷。

若新、舊法之條文內容，縱有所修正，然其修正，係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅單純屬文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人者，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院109年度台上字第2479號判決意旨參照）。

被告行為後，刑法第266條、第268條已於108年12月25日修正公布，於同月27日起生效，係分別將法定刑「處1千元以下罰金」、「得併科3千元以下罰金」（依照刑法施行法第1條之1第2項前段規定，就其所定數額提高為30倍），明定為「處3萬元以下罰金」、「得併科9萬元以下罰金」，刑罰效果相同，自不生比較新舊法律之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（即現行法）。

㈡按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。

所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；

而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；

所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）。

又按刑法第268條所稱「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博而言，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的在於聚眾賭博以營利，即成立本罪。

核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條後段之圖利聚眾賭博罪。

㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號、第4686號判決意旨參照）。

本案被告自108年12月23日起至108年12月26日為警查獲時止，其經營本件地下六合彩簽賭之行為，具有反覆性、延續性之特徵，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。

又被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重論以情節較重之意圖營利聚眾賭博罪（最高法院79年度台非字第206號判決意旨參照）。

㈣被告前因賭博案件，經本院以108年度六簡字第273號判決判處有期徒刑3月確定，於108年12月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定加重最高本刑；

至於最低本刑部分，本院考量被告前案亦為賭博案件，顯未因執行刑罰知所警惕，再參以被告本案犯罪情節，核無大法官釋字第775號解釋所謂罪刑不相當之情形，仍應依上開規定加重最低本刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告從事上開圖利聚眾賭博犯行以牟利，破壞社會風氣，所為誠屬不該，惟考量被告於警詢、偵查中均坦承犯行，犯後態度良好，且犯罪期間短，圖得利益不多之犯罪情節，衡以被告除前揭構成累犯之前科外，另有賭博前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，暨其為勉持之經濟狀況，僅為國小畢業之教育程度（警卷第5頁被告之警詢筆錄受詢問人欄），自陳因家境不好而為本案犯行之犯罪動機（偵卷第33頁）；

罹患高血壓、糖尿病、肺炎、血脂異常、血小板減少症、心室顫動、缺氧缺血性腦病變等疾病，曾於109年7月12日至醫院急診並接受新導管手術，現領有極重度第4類障礙之中華民國身心障礙證明（本院卷第29至33頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：㈠扣案之計算機2臺、簽注中獎金額明細、簽注單、開獎記錄單各1份、註記用貼紙1張、投注周刊1本，均為被告所有，供其本案經營六合彩簽賭所用之物，此據被告坦承在案（警卷第2頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

至扣案之門號0000-000000號行動電話1支，雖為被告所有，但檢察官並未提出證據證明被告有以該行動電話作為本案聯絡工具使用，難認與本案有關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

㈡關於本案被告經營六合彩簽賭之犯罪所得：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。

刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。

參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。

是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又第38條之1之犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；

第38條之追徵，亦同。

刑法第38條之2第1、2項定有明文。

司法實務以估算之方式計算被告的犯罪所得，難免有因無從精細計算而高估，進而可能侵害被告財產權甚且基本生活所需之情，所以新法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，另增訂同法第38條之2第3項之過苛調節條款，規定於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人權（修正後刑法第38條之2立法意旨參見）。

依據上開說明可知，犯罪所得不問成本、利潤，均應沒收，認定顯有困難時，得以估算方式計算，並為避免過苛或維持受宣告人生活條件之必要，得不宣告沒收或予以酌減。

⒉被告於警詢時供稱：結果我是輸錢的等語（警卷第4頁），依據扣案之簽注單、簽注中獎金額明細（影印附於本院卷第49至145頁）來看，被告確實有以黑筆紀錄自賭客收取賭資之金額，而有犯罪所得（所收取的確切數額，因記載過於瑣碎，無法以估算確認），但被告另有以紅筆紀錄支付賭客中獎賭金之金額，亦有以「付」紀錄支付之金額，其中賭客「吳先生」、「小旺」部分，亦可明顯看出被告支付之中獎賭金高於所收取的賭資，可見被告所述其輸錢，並非無據；

另考量被告目前身體狀況不佳，已如前述，顯有一定生活負擔，為避免過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵其犯罪所得。

五、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項。

㈡刑法第266條、第268條後段、第55條、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之2第2項。

㈢刑法施行法第1條之1第1項。

六、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴（須附繕本）。

中 華 民 國 110 年 3 月 5 日
刑事第六庭 法 官 陳雅琪
以上正本證明與原本無異。

書記官 林家莉
中 華 民 國 110 年 3 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。