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臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度訴字第743號
109年度易字第648號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 許英峯
指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第5482號、第5750號）及追加起訴（109 年度偵字第7702號），本院合併判決如下：
主 文
許英峯犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表編號１所示之物沒收銷燬；
扣案如附表編號２至７所示之物均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
臺灣雲林地方檢察署109 年度偵字第7702號追加起訴許英峯持有第二級毒品罪嫌部分，公訴不受理。
事 實
一、許英峯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟為供己施用，先於民國109 年7 月20日晚上8 時30分許前之某時，向不詳之人，以不詳之價格，購入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命而持有之（無證據證明純質淨重逾20公克，但淨重應逾7.5087公克）。
其後，於109 年7 月20日下午5 時55分許，許英峯持不詳廠牌之手機，使用通訊軟體FacebookMessenger 與友人黃煌凱聯繫見面處理借款事宜，復於同日晚上8 時30分許，雙方依約在雲林縣○○鄉○○路000 號之全家超商麥寮橋頭店互相交付票據及借款後，因黃煌凱表示欲購買甲基安非他命施用，許英峯思及先前所購入之甲基安非他命數量，除可供己用外，尚可供販賣牟利，乃萌生營利意圖而持有之，隨後並基於販賣第二級毒品之犯意，在上開地點，以新臺幣（下同）5,000 元之價格，將所持有之其中1 包甲基安非他命（即1 錢約3.5 公克）販賣予黃煌凱，同時收取黃煌凱所交付之購毒價金2,500 元（黃煌凱尚積欠2,500 元未付清），以此方式完成交易。
嗣於109 年7 月28日晚上7 時15分許，經警持本院核發之搜索票至許英峯位於雲林縣○○鄉○○村○○0 號之住處執行搜索，當場扣得如附表編號１至７所示之物，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明定。
經查，本案檢察官、被告許英峯及其辯護人對本判決所引用供述證據之證據能力均不爭執（見本院訴743 號卷第107 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴743 號卷第242 至252 頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，分據被告於警詢、偵訊、偵查中羈押訊問、本院準備程序中及審理時坦承不諱（見他1176號第145 至153 、193 至201 頁；
本院聲羈卷第29至36頁；
本院訴743 號卷第99至110 、231 、242 至258 頁），核與證人黃煌凱於警詢、偵訊時所證情節大致相符（見他1176號卷第11至24、119至123 頁），且有本院109 年度聲搜字第427 號搜索票、雲林縣警察局西螺分局109 年7 月28日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、衛生福利部草屯療養院109 年10月14日草療鑑字第0000000043號鑑驗書、證人黃煌凱所駕駛車牌號碼000-0000號之行駛紀錄影像各1 份、員警偵辦本案所製作之勘查路線圖1 份暨現場勘察照片4 張、被告與證人黃煌凱彼此傳送之Facebook Messenger對話擷圖共11張、搜索現場及扣案證物照片共7 張在卷可稽（見他1176號卷第25至35、37至62、87至91、159 、163 至173 、187 至189頁；
本院訴743 號卷第127 至131 、135 、139 至141 頁），復有扣案如附表所示之物可佐（見本院訴743 號卷第143至149 頁），足認被告所為任意性自白核與事實相符，堪值採信。
又「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依衛生福利部食品藥物管理署之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；
又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。
審酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，堪認被告、證人即毒品買受人黃煌凱於本案相關警詢及偵訊中提及「安非他命」之陳述，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，是上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，併予敘明。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。
而甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端轉交。
況毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等而異其標準，非可一概而論。
販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；
惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。
是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平（最高法院108 年度台上字第2153號判決意旨參照）。
查被告於本院準備程序中及審理時明確供稱就其與證人黃煌凱間之毒品交易，其係賺取毒品量差以供其自己施用之利益，亦即其賣給證人黃煌凱的毒品數量會略少於雙方約定之數量，而短少之毒品數量可供其施用2 次等語（見本院訴743 號卷第104 、253 至254 頁），堪認被告為事實欄一所示之犯行，主觀上確係出於販賣毒品以營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按毒品依其成癮性、濫用性及對於社會危害性分為四級。
而甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，依法不得持有、販賣。
又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。
刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。
查被告於本院準備程序中及審理時均供稱其購買甲基安非他命原係要供自己施用，並無販賣毒品牟利之意思，惟於109 年7月20日晚上8 時30分許，與證人黃煌凱見面處理借款事宜後，因證人黃煌凱知悉其會購買甲基安非他命施用，即藉機不斷吵著要向其購買毒品，其只好自所持有、已量秤、分裝成數小包之甲基安非他命中，分一部分（即1 錢約3.5 公克）販賣予證人黃煌凱乙情（見本院訴743 號卷第104 、250 、252 至258 頁），堪認被告最初並非意圖營利而購入、持有甲基安非他命，而係待與證人黃煌凱見面、收取證人黃煌凱用以貼現之支票後，始應證人黃煌凱之購毒需求，萌生販賣毒品牟利之意思，即變更犯意為意圖販賣而繼續持有甲基安非他命，嗣並實際著手販賣第二級毒品予證人黃煌凱之行為。
故本案核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，單純持有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應依序為其後續意圖販賣而持有、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（依上開說明，被告所為實際上係該當持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪及販賣第二級毒品罪之構成要件，僅因法條競合之結果，擇販賣第二級毒品罪處罰，而不另論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，並非其意圖販賣而持有第二級毒品之行為不處罰）。
另本院於審理時亦已告知被告尚涉嫌毒品危害防制條例第5條第2項之罪名，給予被告攻擊、防禦之機會（見本院訴743 號卷第250 頁），尚無礙於被告訴訟權之行使，併予指明。
㈡刑之減輕事由：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定，考其立法意旨，為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製造、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。
又所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言（毒品危害防制條例第17條第2項之修正理由參照）。
查被告先後於警詢、偵訊、偵查中羈押訊問、本院準備程序及審理時均自白上開事實欄一所載販賣第二級毒品之犯行（見他1176號第145 至153 、193 至201 頁；
本院聲羈卷第29至36頁；
本院訴743 號卷第99至110 、231 、242 至258 頁），是應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告本案所犯販賣第二級毒品之犯行，減輕其刑⒉本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意據實指陳其毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。
經查，被告固於偵查中供稱其本次販賣之第二級毒品來源為通訊軟體Line暱稱「光頭」之盧玉賢，其係於109 年7 月1 日晚上8 時許，在雲林縣○○鄉○○村○○0○0 號之圳寮護天府，向盧玉賢購得甲基安非他命17公克等語（見他1176號卷第149 至153 、199 頁），然經本院函詢雲林縣警察局西螺分局、臺灣雲林地方檢察署關於是否曾因被告之供述查獲其他正犯或共犯，分據臺灣雲林地方檢察署以109 年11月18日雲檢原正109 偵7702字第1099031481號函及109 年12月15日雲檢原正109 偵5482字第1099034119號函、雲林縣警察局以109 年11月17日雲警螺偵字第1090012108號函表示未曾因被告之供述而查獲毒品上手盧玉賢（見本院訴743 號卷第153 、191 、193 頁）；
而本院於審理過程中亦曾以遠距方式訊問盧玉賢關於是否曾經提供毒品予被告販賣乙節，同據盧玉賢明確否認在案（見本院訴743 號卷第232 至241 頁），被告復於本院審理時供稱無法提供其他事證佐證其所稱本案交易之第二級毒品確係向盧玉賢購得乙節（見本院訴743 號卷第242 頁），綜此自難認本案已因被告之供述而查獲其毒品來源，尚無從適用前揭毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。
⒊本案無刑法第59條規定之適用：被告之辯護人固曾為被告辯護稱：被告本案販賣第二級毒品之對象僅有1 人，性質上屬與施用毒品之友人間互動有無之小額交易，且被告尚有部分販賣毒品所得遭賒欠，依其犯罪情節，應非立法者欲藉由毒品危害防制條例第4條所欲重罰之情形。
被告於前案假釋期間再犯本案，固有不該，惟被告目前有正當工作，也積極考取相關證照，僅因其本案犯罪之時間點，適逢毒品危害防制條例修正、生效，致其本案所犯販賣第二級毒品罪，縱依該條例第17條第2項規定減刑後，仍須面臨最輕本刑5 年以上有期徒刑，實有情輕法重之虞，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院訴743 號卷第101 、256 頁）。
惟按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。
故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。
準此，就被告本案所犯販賣第二級毒品既遂之犯行，本院考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，立法者乃欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，而販賣第二級毒品既遂罪原法定最輕本刑為有期徒刑10年，被告本案犯行經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低本刑已減為有期徒刑5 年以上，當無情輕法重、顯可憫恕而需再酌減刑度之情事；
另審酌被告前曾因販賣第一、二級毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑8 年6 月之重刑，其自101 年11月15日入監執行後，甫於108 年6 月10日因假釋出監，竟又於假釋期滿前，即又再販賣之第二級毒品予證人黃煌凱以牟利，自此實難認被告已因前案之執行習得教訓，徹底約束自己之行為，且其販賣予證人黃煌凱之第二級毒品數量（1 錢約3.5 公克）及價值（5,000 元）均非低，堪認其犯罪情節並非輕微；
再綜觀全案卷證，查無被告個人方面有何特殊原因或環境致為犯罪之情形，是認被告本案販賣第二級毒品既遂之情節，在客觀上難以引起一般人同情，亦無何顯可憫恕、若予以宣告法定最輕本刑尤嫌過重之情，自不符刑法第59條規定之要件，無從酌量減輕其刑，故辯護人此部分主張，洵非可採。
㈣爰審酌被告除前述販賣第一、二級毒品之前科外，尚曾因侵占、違反保護令及數次施用毒品犯行，迭經法院判決處刑及入監執行之紀錄，有上開被告之前案紀錄表在卷可按（見本院訴743 號卷第215 至226 頁），難認素行良好；
其明知甲基安非他命為第二級毒品，且為毒品危害防制條例明文嚴禁持有及販賣之違禁物，詎其不僅自身沾染毒品惡習，更不知警惕，為圖不法利益，鋌而走險，販賣足以嚴重侵害人體身心健康之第二級毒品予證人黃煌凱，顯見其守法意識薄弱，所為已然助長毒品氾濫，對他人身體健康及社會治安之危害程度非輕，誠值非難；
惟念及被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可；
再考量被告本案販賣第二級毒品之對象僅證人黃煌凱1 人，實際獲取之不法利益為2,500 元（詳後述犯罪所得沒收部分之說明）等情節；
兼衡其自陳為國中畢業之智識程度，於108 年間假釋出監後，即在雲林縣麥寮六輕工業區從事搭鷹架之工作，月收入約4 至5 萬元不等，另有考領中華民國技術士證（堆高機操作）、完成各項職業安全衛生教育訓練，前已離婚，育有1 名正在臺北就讀大學之女兒，目前與父親同住，家中領有清寒證明（見本院訴743 號卷第113 、257 、261 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、關於沒收：㈠關於扣案之毒品部分：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，現行毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文（此條規定業於109 年1 月15日經修正公布，惟施行日期尚待行政院定之）。
經查，扣案如附表編號１所示之物，經囑託衛生福利部草屯療養院鑑定後，確認送鑑之晶體10包，均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重合計7.4396公克）乙情，有該院109 年10月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參（見本院訴743 號卷第127 至131 頁），自屬第二級毒品甲基安非他命無訛，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
另盛裝前揭甲基安非他命之包裝袋10個，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應各與所包裝之甲基安非他命視為一體，爰依同條項前段規定併予宣告沒收銷燬。
至送驗耗費之毒品，既已滅失而不存在，自無於本案宣告沒收銷燬之必要。
㈡關於犯罪所用之物部分：⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，此為毒品危害防制條例第19條第1項所明定。
查扣案如附表編號２至７所示之電子磅秤3 台、分裝匙2 支、吸管製分裝匙1 支、夾鍊袋3 包（各含56、22、33個），均為被告所有，且為其量秤、分裝所持有之第二級毒品以供販賣之工具乙情，業據被告供明在卷（見本院訴743 號卷第249 頁），是上開扣案物品乃被告為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
至被告另為警扣得如附表編號８至所示之物，固均為被告所有，然僅為被告施用毒品所使用之器具乙情，同據被告供述明確（見本院743 號卷第249 頁），卷內復無其他證據足資證明該等扣案物確與被告販賣毒品之犯行有關，非屬供被告本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。
⒉關於被告本案持以操作通訊軟體Facebook Messenger聯繫證人黃煌凱之手機及門號並未扣案，並審酌該手機及門號原即得供一般聯繫使用，且依被告之犯罪情節與本院量處如主文所示之刑，本案就該等被告所有、供犯罪所用之物再予宣告沒收或追徵價額與否，實對於犯罪之預防效果有限，而欠缺刑法上之重要性，為符合比例原則，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。
㈢關於犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
經查，就事實欄一所示之毒品交易，證人黃煌凱歷來固均證稱其與被告碰面後，其先拿票面金額3 萬5,000 元之支票向被告換取現金3 萬2,000元，之後即以一手交錢、一手交貨方式，當場交付現金4,000 元予被告，嗣接獲被告電話通知其尚有1,000 元之購毒價款漏未支付，遂又開車返回雙方碰面之全家超商麥寮橋頭店，再補付1,000 元現金予被告收受等語（見他1176號卷第23、121 頁），惟被告對此則始終供稱因證人黃煌凱不斷表示家中需要用錢，希望能賒欠一半之購毒價金2,500 元，故於交易當下，證人黃煌凱實際上僅交付現金2,500 元（含被告察覺證人黃煌凱短少支付1,000 元而予以聯繫後，證人黃煌凱開車返回現場補行交付之金額），剩餘2,500 元迄未付清等情（見本院訴743 號卷第103 、254 、257 至258 頁），足見被告與證人黃煌凱就被告本案販賣第二級毒品之犯罪所得若干乙節各執一詞。
而因卷內尚乏其他事證足資認定證人黃煌凱於交易當時確曾交付足額價金5,000 元予被告，本於罪疑有利被告之原則，僅能認定被告販賣第二級毒品僅取得價金2,500 元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告宣告沒收犯罪所得2,500 元，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告基於持有第二級毒品之犯意，於109 年7 月1 日晚上8 時許，在雲林縣○○鄉○○村○○0 ○0 號之圳寮護天府，向盧玉賢購得甲基安非他命共約17公克而持有之，嗣經警持搜索票於同年月28日晚上7 時15分許，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○0 號之住處執行搜索，扣得如附表所示之物，始查悉上情。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語（被告繼續持有第二級毒品過程中，適逢毒品危害防制條例第11條第2項規定修正施行，是其部分作為，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題）。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。
而所謂「已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決」，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。
三、經查，被告係於109 年7 月20日晚上8 時30分許前之某時，向不詳之人，以不詳方式，購入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命（無證據證明純質淨重逾20公克，但淨重應逾7.5087公克），以供己施用，惟於109 年7 月20日晚上8 時30分許，與證人黃煌凱見面處理借款事宜完畢後，因證人黃煌凱表明欲向被告購買甲基安非他命，被告始萌生販賣所持有之第二級毒品以營利之意圖，隨後自上開購得之甲基安非他命中分出1 錢約3.5 公克，以5,000 元之價格販售予證人黃煌凱並收取價金，嗣為警持搜索票查扣如附表編號１所示之甲基安非他命共10包等情，業經本院認定如前揭事實欄一所示，是被告係於購入而持有甲基安非他命之行為繼續中，因證人黃煌凱之購毒要約，始將其單純持有之犯意提升為意圖販賣而持有第二級毒品之意思（即萌生就其持有中之第二級毒品均得處分、販賣以獲取利益之意），嗣並基於營利之意圖，實際著手於販賣第二級毒品之行為，上開犯意之轉變係於被告持有第二級毒品行為繼續進行中所發生，因認被告前階段單純持有，乃至於後續意圖販賣而持有之行為，與其最終所為販賣第二級毒品之高度行為具有吸收犯之實質上一罪關係，則被告自不詳之人購入數量不詳之甲基安非他命，迄本案為警查獲其販賣所剩餘10包甲基安非他命期間之持有行為，應為其前案被訴販賣第二級毒品案件之起訴效力所及，則檢察官認被告前揭持有第二級毒品之行為，與其販賣第二級毒品之行為，犯意有別，應屬數行為而論以數罪，據此對於已向本院提起公訴之同一案件，在同一法院重行起訴，後案並於109 年11月30日繫屬於本院（見本院易648 號卷第23頁之本院收文章戳所示），容有未洽，爰依刑事訴訟法第303條第2款規定，就後案重行起訴被告持有第二級毒品罪嫌部分，諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第2款，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官林柏宇提起公訴及追加起訴，檢察官蕭仕庸到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡鴻仁
法 官 陳雅琪
法 官 蘇珈漪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾百慶
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───────────────────────────────────┐
│◎受執行人：許英峯 │
│◎執行日期：109 年7 月28日晚上7時15分至晚上7時35分 │
│◎執行處所：雲林縣○○鄉○○村○○0 號 │
│◎執行依據：本院109 年度聲搜字第456 號搜索票 │
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│編號│起訴│扣案物名稱 │ 數 量 │ 備 註 │
│ │書附│ │ │ │
│ │表編│ │ │ │
│ │號 │ │ │ │
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│ １ │14 │第二級毒品甲│10包（含包裝袋│⑴衛生福利部草屯療養院109 年│
│ │至 │基安非他命 │10個） │ 10月14日草療鑑字第00000000│
│ │23 │ │△驗餘淨重合計│ 43號鑑驗書（本院訴743 號卷│
│ │ │ │ ：7.4396公克│ 第127 至131 頁） │
│ │ │ │ │⑵雲林縣警察局西螺分局109 年│
│ │ │ │ │ 7 月28日搜索、扣押筆錄暨扣│
│ │ │ │ │ 押物品目錄表、扣押物品收據│
│ │ │ │ │ （警705 號卷第61至71頁） │
│ │ │ │ │⑶本院109 年度保管檢字第586 │
│ │ │ │ │ 號2-1 扣押物品清單（本院訴│
│ │ │ │ │ 743 號卷第143 至145 頁） │
├──┼──┼──────┼───────┼──────────────┤
│ ２ │1 │電子磅秤 │3 台 │⑴雲林縣警察局西螺分局109 年│
│ │至 │ │ │ 7 月28日搜索、扣押筆錄暨扣│
│ │3 │ │ │ 押物品目錄表、扣押物品收據│
│ │ │ │ │ （警705 號卷第61至71頁） │
│ │ │ │ │⑵本院109 年度保管檢字第586 │
│ │ │ │ │ 號2-2 扣押物品清單（本院訴│
│ │ │ │ │ 743 號卷第147 至149 頁） │
├──┼──┼──────┼───────┼──────────────┤
│ ３ │4 │分裝匙 │2 支 │⑴雲林縣警察局西螺分局109 年│
│ │、 │ │ │ 7 月28日搜索、扣押筆錄暨扣│
│ │5 │ │ │ 押物品目錄表、扣押物品收據│
│ │ │ │ │ （警705 號卷第61至71頁） │
│ │ │ │ │⑵本院109 年度保管檢字第586 │
│ │ │ │ │ 號2-2 扣押物品清單（本院訴│
│ │ │ │ │ 743 號卷第147 至149 頁） │
├──┼──┼──────┼───────┼──────────────┤
│ ４ │10 │吸管製分裝匙│1支 │⑴雲林縣警察局西螺分局109 年│
│ │ │ │ │ 7 月28日搜索、扣押筆錄暨扣│
│ │ │ │ │ 押物品目錄表、扣押物品收據│
│ │ │ │ │ （警705 號卷第61至71頁） │
│ │ │ │ │⑵本院109 年度保管檢字第586 │
│ │ │ │ │ 號2-2 扣押物品清單（本院訴│
│ │ │ │ │ 743 號卷第147 至149 頁） │
├──┼──┼──────┼───────┼──────────────┤
│ ５ │24 │夾鍊袋 │1包（含56個） │⑴雲林縣警察局西螺分局109 年│
│ │ │ │ │ 7 月28日搜索、扣押筆錄暨扣│
│ │ │ │ │ 押物品目錄表、扣押物品收據│
│ │ │ │ │ （警705 號卷第61至71頁） │
│ │ │ │ │⑵本院109 年度保管檢字第586 │
│ │ │ │ │ 號2-2 扣押物品清單（本院訴│
│ │ │ │ │ 743 號卷第147 至149 頁） │
├──┼──┼──────┼───────┼──────────────┤
│ ６ │25 │夾鍊袋 │1包（含22個） │⑴雲林縣警察局西螺分局109 年│
│ │ │ │ │ 7 月28日搜索、扣押筆錄暨扣│
│ │ │ │ │ 押物品目錄表、扣押物品收據│
│ │ │ │ │ （警705 號卷第61至71頁） │
│ │ │ │ │⑵本院109 年度保管檢字第586 │
│ │ │ │ │ 號2-2 扣押物品清單（本院訴│
│ │ │ │ │ 743 號卷第147 至149 頁） │
├──┼──┼──────┼───────┼──────────────┤
│ ７ │26 │夾鍊袋 │1包（含33個） │⑴雲林縣警察局西螺分局109 年│
│ │ │ │ │ 7 月28日搜索、扣押筆錄暨扣│
│ │ │ │ │ 押物品目錄表、扣押物品收據│
│ │ │ │ │ （警705 號卷第61至71頁） │
│ │ │ │ │⑵本院109 年度保管檢字第586 │
│ │ │ │ │ 號2-2 扣押物品清單（本院訴│
│ │ │ │ │ 743 號卷第147 至149 頁） │
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│ ８ │6 │玻璃管 │1 支 │⑴雲林縣警察局西螺分局109 年│
│ │ │ │ │ 7 月28日搜索、扣押筆錄暨扣│
│ │ │ │ │ 押物品目錄表、扣押物品收據│
│ │ │ │ │ （警705 號卷第61至71頁） │
│ │ │ │ │⑵本院109 年度保管檢字第586 │
│ │ │ │ │ 號2-2 扣押物品清單（本院訴│
│ │ │ │ │ 743 號卷第147 至149 頁） │
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│ ９ │7 │吸食器 │1 組 │⑴雲林縣警察局西螺分局109 年│
│ │ │ │ │ 7 月28日搜索、扣押筆錄暨扣│
│ │ │ │ │ 押物品目錄表、扣押物品收據│
│ │ │ │ │ （警705 號卷第61至71頁） │
│ │ │ │ │⑵本院109 年度保管檢字第586 │
│ │ │ │ │ 號2-2 扣押物品清單（本院訴│
│ │ │ │ │ 743 號卷第147 至149 頁） │
├──┼──┼──────┼───────┼──────────────┤
│ │8 │玻璃球吸管 │1 支 │⑴雲林縣警察局西螺分局109 年│
│ │ │ │ │ 7 月28日搜索、扣押筆錄暨扣│
│ │ │ │ │ 押物品目錄表、扣押物品收據│
│ │ │ │ │ （警705 號卷第61至71頁） │
│ │ │ │ │⑵本院109 年度保管檢字第586 │
│ │ │ │ │ 號2-2 扣押物品清單（本院訴│
│ │ │ │ │ 743 號卷第147 至149 頁） │
├──┼──┼──────┼───────┼──────────────┤
│ │9 │塑膠吸管 │3 支 │⑴雲林縣警察局西螺分局109 年│
│ │、 │ │ │ 7 月28日搜索、扣押筆錄暨扣│
│ │12 │ │ │ 押物品目錄表、扣押物品收據│
│ │、 │ │ │ （警705 號卷第61至71頁） │
│ │13 │ │ │⑵本院109 年度保管檢字第586 │
│ │ │ │ │ 號2-2 扣押物品清單（本院訴│
│ │ │ │ │ 743 號卷第147 至149 頁） │
├──┼──┼──────┼───────┼──────────────┤
│ │11 │塑膠管 │1 支 │⑴雲林縣警察局西螺分局109 年│
│ │ │ │ │ 7 月28日搜索、扣押筆錄暨扣│
│ │ │ │ │ 押物品目錄表、扣押物品收據│
│ │ │ │ │ （警705 號卷第61至71頁） │
│ │ │ │ │⑵本院109 年度保管檢字第586 │
│ │ │ │ │ 號2-2 扣押物品清單（本院訴│
│ │ │ │ │ 743 號卷第147 至149 頁） │
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