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臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度訴字第300號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 張峰瑞
指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第2371號），本院判決如下：
主 文
張峰瑞犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號１所示之第二級毒品甲基安非他命拾肆包（含包裝袋拾肆個，驗餘淨重合計四百二十二點九一公克）沒收銷燬；
扣案如附表編號２所示之第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳個，驗餘淨重合計二十點九七二三公克）、編號３所示含第三級毒品成分之咖啡包壹佰參拾包（含包裝袋壹佰參拾個，驗餘淨重合計一千零七十九點八公克）、編號４至６所示之物均沒收。
事 實
一、張峰瑞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮為同條例所列管之第三級毒品，依法均不得販賣、持有（第三級毒品不得持有純質淨重逾20公克），竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108 年8 月初某日，在址設雲林縣斗六市○○路000 號之美樂迪自助式KTV 店內，向真實姓名、年籍不詳、綽號「如如」之人（無證據證明為未成年人），購入如附表編號１所示之第二級毒品甲基安非他命14包，擬伺機販售不特定人以牟利；
又為供己施用之目的，基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，同時向「如如」購得如附表編號２、３所示純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命2 包及含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）130 包而持有之，並將上開毒品皆藏放在其位於雲林縣○○鄉○○村○○00號之1 之住處房間內。
嗣於108 年10月29日上午7 時12分許，為警持本院核發之搜索票至其上址住處搜索，當場扣得如附表編號１至９所示之物，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告及臺灣雲林地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明定。
經查，本案檢察官、被告張峰瑞及其辯護人對本判決所引用供述證據之證據能力均不爭執（見本院卷第81頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第119 至125 頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，分據被告於偵訊、本院準備程序中及審理時坦承不諱（見毒偵卷第13至15頁；
本院卷第76至79、116 至118頁），且有本院108 年度聲搜字第767 號搜索票、雲林縣警察局虎尾分局108 年10月29日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、衛生福利部草屯療養院108 年12月9日草療鑑字第1081200063號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局109 年2 月14日刑鑑字第1088013982號鑑定書、詮昕科技股份有限公司108 年11月14日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：OZ000000000 號）、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：OZ000000000 號）各1 份、搜索現場及扣案證物照片共33張在卷可稽（見警卷第11至41頁；
毒偵卷第41至49、53至70、75至77、87、93至94頁），復有扣案如附表所示之物可佐（見本院卷第21至27頁），足認被告所為任意性自白核與事實相符，堪值採信。
又「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依衛生福利部食品藥物管理署之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；
又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。
審酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，堪認被告於本案警詢及偵訊時提及「安非他命」之陳述，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，是上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，併予敘明。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。
而甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端轉交。
況毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等而異其標準，非可一概而論。
販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；
惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。
是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平（最高法院108 年度台上字第2153號判決意旨參照）。
查被告於偵訊及本院審理時，均供承其本身並未施用第二級毒品甲基安非他命，其在前揭美樂迪自助式KTV 店內，向綽號「如如」之人購入如附表編號１所示之第二級毒品甲基安非他命14包，係要供販賣使用，先前並已開始聯繫朋友詢問有無意願購買，但尚未有結果，其欲藉由販賣毒品行為從中賺取價差之利益（例如其以1 包新臺幣〈下同〉1,000 元之價格購入，將以1,500 元之價格出售而賺取價差500 元）等語（見毒偵卷第14頁；
本院卷第116 至118 頁），足認被告主觀上確有販賣第二級毒品以營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；
該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用（最高法院95年度第21次刑事庭會議、97年度第2 次刑事庭會議決議參照）。
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第5項、第17條第2項均於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，經查：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金。」
修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金。」
經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項已提高法定刑度，顯未較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」
經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。
⒊修正後毒品危害防制條例第11條第5項將構成刑罰之持有第三級毒品標準由原本之「純質淨重20公克以上」降低為「純質淨重5 公克以上」，法定刑則由原定之「3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，降低為「2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，被告本案持有之第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，純質淨重皆達20公克以上（見毒偵卷第87、94頁），無論依照新法或舊法，均應依上開規定論處（皆構成犯罪），然因修正後規定之法定刑度較低，經適用之結果，應以修正後之規定對被告較為有利。
⒋本案被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，如適用修正後之毒品危害防制條例第4條第6項、第2項規定，加以修正後同條例第17條第2項規定減輕其刑之結果，法定最輕本刑為2年6 月，而所犯持有一定數量以上之第三級毒品罪部分，如適用修正後之同條例第11條第5項規定，最重本刑為2 年以下有期徒刑；
惟若被告所犯販賣第二級毒品未遂罪適用修正前之同條例第4條第6項、第2項規定，並以修正前同條例第17條第2項規定減刑後，法定最輕本刑為1 年9 月，至所犯持有一定數量以上之第三級毒品罪，適用修正前同條例第11條第5項規定，法定最重本刑為3 年以下有期徒刑。
又依本案論罪之結果，被告所為係從一重論以販賣第二級毒品未遂罪（詳後述），則經前述綜合比較後，當以適用修正前毒品危害防制條例之相關規定對被告較為有利。
是本案依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例規定論處。
㈡按毒品依其成癮性、濫用性及對於社會危害性分為四級。
而甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，依法不得持有、販賣；
愷他命及4-甲基甲基卡西酮則屬同條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法持有第三級毒品純質淨重不得超過20公克以上。
次按犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。
毒品危害防制條例明文處罰販賣第二級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第二級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。
為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。
故而，販賣毒品之著手，或為意圖營利而販入；
或基於販入以外之其他原因持有，嗣另行起意營利販賣，而初有向外兜售或推銷之行為即足當之；
舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之（最高法院109 年度台上字第1041號判決要旨參照）。
查被告於偵訊及本院審理時均供承自己沒有施用第二級毒品甲基安非他命，其向綽號「如如」之人購入如附表編號１所示之第二級毒品甲基安非他命，係打算伺機出售予不特定人賺取價差牟利，目前已開始聯繫友人有無意願購買，尚在洽詢中乙情（見毒偵卷第14頁；
本院卷第116 至118 頁），依上開說明，應認被告自始係基於販賣第二級毒品以營利之意思販入附表編號１所示之第二級毒品甲基安非他命14包，並已開始尋覓買家而著手販賣第二級毒品行為，僅因本案員警持搜索票至其雲林縣○○鄉○○村○○00號之1 之住處搜索、查獲，致事實上未能真正完成販賣第二級毒品之行為，是其所為僅屬販賣毒品未遂之犯行。
又毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達（修正前）該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。
準此，本案被告持有之第三級毒品種類包含附表編號２所示之愷他命及編號３所示之毒品咖啡包，其中扣案之毒品咖啡包純質淨重經鑑驗達21.61公克（見本院卷第頁94頁），而扣案之愷他命雖未經鑑定純質淨重，惟依上說明，經合併計算上開2 種第三級毒品之數量後，仍應認被告所持有之第三級毒品純質淨重已逾20公克無訛，應僅論以一持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
故本案核被告所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上（純質淨重經鑑定約410.29公克，見毒偵卷第93至94頁），應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
起訴意旨以被告係意圖販賣而持有第二級毒品，認被告之行為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，容有誤會，已如前述，因起訴書所載該部分之犯罪事實，與本院上揭認定之犯罪事實，就基於販賣之營利意圖而持有毒品等基本社會事實同一，本院自得予以審判，並於審理時已告知罪名（見本院卷第117至118 頁），無礙被告之攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢被告本案所犯2 罪，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈣刑之減輕事由：⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。
被告向綽號「如如」之人購入第二級毒品甲基安非他命14包後，未及賣出即為警搜索、查獲，致無從實際完成毒品交易，尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為修正前毒品危害防制條例第17條第2項所明定，考其立法意旨，為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製造、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，是該條所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查及各審級審判中歷次之陳述，均曾經自白而言，不以始終承認犯罪為必要。
查被告先後於偵訊及本院審理時均自白上開事實欄一所載販賣第二級毒品未遂之犯行（見毒偵卷第13至15頁；
本院卷第116 至118 頁），是應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告本案所犯販賣第二級毒品未遂犯行，減輕其刑，再依刑法第70條規定，與前開未遂部分遞減輕之。
⒊按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。
而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符，不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院107 年度台上字第3101號判決意旨參照）。
又依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情。
況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。
從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；
反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據。
至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用，自不待言（最高法院108 年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。
查本案係員警於108 年10月29日上午7 時12分許，持本院核發之搜索票前往被告上址住處執行搜索，並於被告之房間內查獲及扣得如附表編號１至３所示之第二、三級毒品，有本院108 年度聲搜字第767號搜索票、雲林縣警察局虎尾分局108 年10月29日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場及扣案證物照片存卷可參（見警卷第11至41頁；
毒偵卷第41至49、53至63頁），是員警於搜索、查扣該等第二、三級毒品時，顯有客觀事證判斷及查覺被告持有第二、三級毒品（其中持有第三級毒品部分已達一定數量以上）之犯罪嫌疑。
嗣被告於偵訊時，經檢察官詢以其持有眾多毒品之用途乙節，雖主動告知其購入附表編號１所示之第二級毒品甲基安非他命14包，原係預計販售予不特定人牟利之事實（見毒偵卷第14頁），惟揆諸前揭說明，檢警既於搜索過程中已發覺被告涉嫌持有第二級毒品犯行，則被告嗣後主動供出與持有第二級毒品具有吸收關係之販賣第二級毒品未遂犯行，即與自首之要件不符，不得適用自首之規定減輕其刑。
是辯護人為被告辯護稱被告本案係於檢警查覺其販賣第二級毒品未遂之犯罪嫌疑前，即主動供承該部分犯行，是就其所犯販賣第二級毒品未遂罪，符合自首要件應予減刑云云（見本院卷第77、98至100 、118 、127 至128 頁），尚難憑採。
⒋按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。
刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。
再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
辯護人雖為被告辯護稱：被告向綽號「如如」之人購入大量之第三級毒品，主要係供己施用，至於其購買第二級毒品雖打算販售牟利，惟尚無主動對外兜售之舉，且被告於偵訊時係主動坦承販賣第二級毒品之意圖，並已深切體認自身行為之錯誤，犯後態度堪稱良好。
若就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，未能依刑法第62條前段規定減輕其刑，本案將有情輕法重之情，故請求依刑法第59條規定酌減被告之刑度云云（見本院卷第77、100 、118 、127 至128 頁）。
對此，自被告本案為警查扣之第二級毒品數量高達14包，純質淨重約410.29公克乙情觀之（見毒偵卷第94頁），可知被告預計對外販賣之毒品數量甚多，考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，立法者乃欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，且依本院前開認定，被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，該罪之最輕本刑為7 年以下有期徒刑，經依前揭刑法第25條第2項未遂犯規定減刑、修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中均自白之規定遞減其刑後，最低本刑為有期徒刑1 年9 月，客觀上當無情輕法重之情。
再審酌被告於107 至108 年間，迭因持有第二級毒品及大量之第三級毒品，甚至運輸第二級毒品等犯行，經檢察官提起公訴，嗣先後經臺灣嘉義地方法院以108 年度訴字第490 號判決（被告經該案判決認定共同運輸毛重合計2,015.01公克之第二級毒品甲基安非他命2包）、本院以109 年度六簡字第99號判決（被告經該案判決認定持有第二級毒品甲基安非他命3 包、持有含第三級毒品成分之毒品咖啡包合計100 包）判處罪刑在案，有上開判決存卷可按（見本院卷第133 至179 頁），顯見被告不僅未因前案業經查獲且迭遭檢察官提起公訴而知所警惕，仍先以高達10萬4,000 元之價格向綽號「如如」之人購入本案附表編號１至３所示之第二、三級毒品（見毒偵卷第14頁；
本院卷第78頁），擬再伺機販售第二級毒品以賺取價差之高額利潤，此意圖對外散播毒害之舉，將可能肇生或助長他人施用毒品之意欲與來源，損及國民之身心健康，自無何顯可憫恕而需再依刑法第59條規定酌減刑度之必要。
又綜觀全案卷證，查無被告個人方面有何特殊原因或環境致為犯罪之情形，且在被告屢犯前述毒品相關犯罪之情形下，若認被告本案持有大量第二、三級毒品，乃至於販賣第二級毒品未遂之犯行仍得依刑法第59條規定酌減其刑，豈非形同鼓勵被告繼續無視國家杜絕毒品犯罪之禁令？是認被告本案犯罪情節在客觀上難以引起一般人同情，亦無何顯可憫恕、若予以宣告法定最輕本刑尤嫌過重者之情，自不符刑法第59條規定之要件，無從酌量減輕其刑，故辯護人此部分主張，亦無可採。
㈤爰以行為人責任為基礎，並審酌被告明知甲基安非他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為法所禁止持有（第三級毒品持有一定數量以上）及販賣之毒品，亦知悉毒品戕害國人身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任毒品氾濫、擴散，對於他人家庭及社會秩序之危害非淺，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，然被告竟無視政府之禁毒政策，不僅持有數量合計達132 包（含附表編號２所示之愷他命2 包及編號３所示之毒品咖啡包130 包）之第三級毒品供己施用，尚意圖營利販入大量之第二級毒品欲伺機轉售予不特定之人，恐因此散播毒害，且有滋生其他犯罪之可能，對社會治安構成潛在性危險，所為自應予嚴懲；
惟念及被告犯後坦承犯行，且於偵訊時即自承購入扣案之第二級毒品甲基安非他命係欲供販售牟利使用，犯後態度尚可；
再考量被告持有純質淨重20公克以上之第三級毒品係供己施用，另雖販入大量之第二級毒品，然尚未售出即為警查獲，毒害未及蔓延之犯罪情節；
兼衡被告自陳為高中肄業之智識程度，現與奶奶同住，在工地擔任臨時工，其奶奶許玉缻領有雲林縣古坑鄉中低收入老人生活津貼證明書之家庭生活、經濟狀況等一切情狀（見本院卷第126 至127 、131 頁），量處如主文所示之刑。
三、關於沒收：㈠關於扣案之毒品部分：⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，現行毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文（此條規定業於109 年1 月15日經修正公布，惟施行日期尚待行政院定之）。
本案被告為警查扣如附表編號１所示之透明晶體14包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分乙情，有內政部警政署刑事警察局109 年2 月14日刑鑑字第1088013982號鑑定書1 份在卷可按（見毒偵卷第93至94頁），是該等查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
另盛裝前揭第二級毒品甲基安非他命之包裝袋14個，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應各與第二級毒品甲基安非他命視為一體，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬；
至送驗耗費之毒品，既已滅失而不存在，自無於本案宣告沒收銷燬之必要。
⒉按現行毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；
此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；
倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。
又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
查被告為警扣得如附表編號２所示之白色結晶及灰白色結晶各1 包、編號３所示外包裝為彩色之毒品咖啡包130 包，經囑託鑑驗結果，分別含有第三級毒品愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮成分乙節，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書及衛生福利部草屯療養院108 年12月9 日草療鑑字第1081200063號鑑驗書在卷可憑（見毒偵卷第87、93至94頁），而該等物品既係被告犯本案持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪經警查獲之毒品，揆諸前揭說明，性質上當屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
另盛裝前揭愷他命之包裝袋2 個及毒品咖啡包之包裝袋130 個，以現今採行之鑑驗方式，均仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮視為一體，應依上開規定併予沒收之；
至送驗耗費之愷他命、4-甲基甲基卡西酮，既已滅失而不存在，亦無併予宣告沒收之必要，併予指明。
㈡關於供犯罪所用之物部分：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，此為毒品危害防制條例第19條第1項所明定。
扣案如附表編號４所示之電子磅秤1 臺、編號５所示之2 號夾鏈分裝袋2 包，分別為被告所有，供其量秤及分裝第二級毒品甲基安非他命以待出售之器具，而附表編號６所示之IPHONE 6 PLUS 行動電話1 支（含搭配使用之0000000000號SIM 卡1 張），亦為被告購買後供其與買家聯繫毒品交易事宜所使用之物等情，業據被告供明在卷（見本院卷第123 至124 頁），是上開扣案物品均屬供被告犯本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收之。
至被告另為警扣得如附表編號７至９所示之物，固均為被告所有，然並非被告本案販賣第二級毒品未遂或持有一定數量第三級毒品犯行所使用之器具乙情，同據被告供述在案（見本院卷第123 至124 頁），卷內亦乏其他證據足資證明該等扣案物確與被告本案犯行有關，非屬供被告本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第11條第5項、、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第55條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林柏宇提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 梁智賢
法 官 陳雅琪
法 官 蘇珈漪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾百慶
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
（修正前）毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬──────────┬───────────┐
│編號│ 名 稱 │ 數 量 │ 備 註 │
├──┼────────┼──────────┼───────────┤
│ １ │甲基安非他命 │14 包 │⑴內政部警政署刑事警察│
│ │ │（驗餘淨重合計422.91│ 局109 年2 月14日刑鑑│
│ │ │公克，經隨機抽驗1 包│ 字第1088013982號鑑定│
│ │ │，確認含有甲基安非他│ 書（毒偵卷第93至94頁│
│ │ │命成分） │ ） │
│ │ │ │⑵雲林縣警察局虎尾分局│
│ │ │ │ 108 年10月29日搜索、│
│ │ │ │ 扣押筆錄暨扣押物品目│
│ │ │ │ 錄表、扣押物品收據（│
│ │ │ │ 警卷第13至25頁） │
│ │ │ │⑶本院109 年度保管檢字│
│ │ │ │ 第192 號4-1 扣押物品│
│ │ │ │ 清單（本院卷第21頁）│
├──┼────────┼──────────┼───────────┤
│ ２ │愷他命 │2 包 │⑴衛生福利部草屯療養院│
│ │ │（驗餘淨重合計20.972│ 108 年12月9 日草療鑑│
│ │ │3 公克，經檢驗均含有│ 字第1081200063號鑑驗│
│ │ │愷他命成分） │ 書（毒偵卷第87頁） │
│ │ │ │⑵雲林縣警察局虎尾分局│
│ │ │ │ 108 年10月29日搜索、│
│ │ │ │ 扣押筆錄暨扣押物品目│
│ │ │ │ 錄表、扣押物品收據（│
│ │ │ │ 警卷第13至25頁） │
│ │ │ │⑶本院109 年度保管檢字│
│ │ │ │ 第192 號4-2 扣押物品│
│ │ │ │ 清單（本院卷第23頁）│
├──┼────────┼──────────┼───────────┤
│ ３ │毒品咖啡包 │130 包 │⑴內政部警政署刑事警察│
│ │ │（驗餘淨重合計：1079│ 局109 年2 月14日刑鑑│
│ │ │.8公克，經隨機抽驗1 │ 字第1088013982號鑑定│
│ │ │包，確認含有4-甲基甲│ 書（毒偵卷第93至94頁│
│ │ │基卡西酮成分，另有微│ ） │
│ │ │量硝甲西泮〈硝甲氮平│⑵雲林縣警察局虎尾分局│
│ │ │〉成分） │ 108 年10月29日搜索、│
│ │ │ │ 扣押筆錄暨扣押物品目│
│ │ │ │ 錄表、扣押物品收據（│
│ │ │ │ 警卷第13至25頁） │
│ │ │ │⑶本院109 年度保管檢字│
│ │ │ │ 第192 號4-3 扣押物品│
│ │ │ │ 清單（本院卷第25頁）│
├──┼────────┼──────────┼───────────┤
│ ４ │電子磅秤 │1臺 │⑴雲林縣警察局虎尾分局│
├──┼────────┼──────────┤ 108 年10月29日搜索、│
│ ５ │2號夾鏈分裝袋 │2包 │ 扣押筆錄暨扣押物品目│
├──┼────────┼──────────┤ 錄表、扣押物品收據（│
│ ６ │IPHONE 6 PLUS 行│1支 │ 警卷第13至25頁） │
│ │動電話（IMEI碼：│ │⑵本院109 年度保管檢字│
│ │00 0000000000000│ │ 第192 號4-4 扣押物品│
│ │，含門號00000000│ │ 清單（本院卷第27頁）│
│ │48號之SIM 卡1 張│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼────────┼──────────┤ │
│ ７ │K盤 │1個 │ │
├──┼────────┼──────────┤ │
│ ８ │0號夾鏈分裝袋 │1包 │ │
├──┼────────┼──────────┤ │
│ ９ │IPHONE 7行動電話│1支 │ │
│ │（IMEI：00000000│ │ │
│ │0000000 ，含門號│ │ │
│ │0000000000號SIM │ │ │
│ │卡1 張） │ │ │
└──┴────────┴──────────┴───────────┘
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