臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,109,訴,537,20200826,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度訴字第537號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 吳東洋



選任辯護人 陳佳駿律師
林德昇律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第1031號），本院判決如下：

主 文

吳東洋犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣參萬元；

依檢察官指示接受法治教育貳場次。

扣案之HATSAN牌空氣槍壹枝（槍枝管制編號：一一０三０一七０二七號，含灌氣裝置壹個）沒收之。

事 實

一、吳東洋於民國108 年3 月至4 月間某日，在嘉義市○區○○○路000 號「BCS 武器空間生存遊戲專賣店」，購得無殺傷力之HATSAN牌空氣槍1 枝後，再於同年4 月間某日，在雲林縣○○鄉○○村○○00○00號L 室居所內，為堵住所購得空氣槍漏氣，遂以螺絲鎖住槍膛洩壓孔，致槍膛氣壓密封度上升，而不慎將該無殺傷力空氣槍，誤改為具殺傷力之空氣槍（其涉嫌改造空氣槍部分，業經檢察官認無犯罪故意，而不另為不起訴處分）。

吳東洋隨後於試射該空氣槍時，明知該空氣槍已具有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，其竟自同年4 月間某日起，未經許可，基於非法持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，在其居所，把玩並藏放該空氣槍，而持有之。

嗣於109 年2 月6 日上午10時20分許，經警在吳東洋居所扣得上揭空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含灌氣裝置1個）及6.35mm喇叭彈1 盒，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

查本判決所引被告以外之人之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告及辯護人同意供為證據使用（本院卷第49頁、第52頁），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭犯罪事實，業於警詢、檢察官訊問、本院審判中坦承不諱（警卷第3 頁至第9 頁；

偵卷第16頁至第17頁、第105 頁至第107 頁；

本院卷第44頁至第50頁；

第79頁至第83頁），又被告所持有之上揭空氣槍，經警查獲後，將該空氣槍送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含灌氣裝置1 個），係口徑0.25吋（6.35mm）空氣槍，為土耳其HATSAN製AT44-10TACT 型，槍號為000000000 ，以釋放汽缸內氣體（預先灌氣）為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈（口徑6.35mm、質量1.635g）最大發射速度為158.6 公尺/ 秒，計算其動能為20.5焦耳，換算其單位面積動能為64.7焦耳/ 平方公分，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，即足以穿入人體皮肉層等情，有內政部警政署刑事警察局109 年4 月28日刑鑑字第1090016967號鑑定書（含照片6 張）1 份（偵卷第63頁至第67頁）在卷可稽。

此外，復有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含初檢照片6 張）、臺中市政府警察局第一分局109 年2 月18日中市警一分偵字第1090011084號函附之職務報告、同分局109 年4 月1 日中市警一分偵字第1090018797號函附之職務報告各1 份及現場蒐證照片8 張、贓證物品照片4 張（警卷第21頁至第47頁；

偵卷第31頁至第43頁、第49頁至第57頁、第95頁至第97頁）在卷可參，並有上揭空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含灌氣裝置1 個）、6.35mm喇叭彈1 盒扣案可證，核與被告前述任意性自白相符，堪信為真實。

綜上所述，本案事證明確，被告持有具有殺傷力之空氣槍犯行，足堪認定。

三、論罪科刑之理由：㈠查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條業於109 年6月10日經總統華總一義字第10900064791 號令修正公布，並於同年月12日生效施行。

惟修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規範之槍砲為「鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者」；

修正後該條所規範之槍砲為「制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者」，參以同條例第4條之修正理由，新法修正槍砲之定義，係使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲。

本件被告所持有之空氣槍，無論適用新法或舊法，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規範之槍砲，對被告並無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法比較，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之法律即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定論處，先予敘明。

㈡按制式或非制式具有殺傷力之空氣槍，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第5條之規定，為非經中央主管機關許可，不得持有之違禁物。

故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之空氣槍罪。

被告自108 年4 月間某日起至109 年2 月6 日上午10時20分許為警查獲期間，持有扣案空氣槍1 枝之行為，屬持有行為之繼續，應僅論以單純一罪。

㈢次按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條第6項定有明文。

查被告經警查獲非法持有空氣槍後，於警詢、檢察官訊問及本院審判中均坦承不諱，而被告持有該空氣槍之單位面積動能為64.7焦耳/ 平方公分，雖超過足以穿入人體皮肉層之單位面積動能20焦耳/ 平方公分，但未達於美國軍醫總署定義彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），即足使人喪失戰鬥能力之動能範圍，尚非屬動能強大之空氣槍，又相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈之槍枝而言，該空氣槍之殺傷力顯然較輕。

再被告持有該空氣槍，係供自行玩樂之用，並無證據顯示被告持有該空氣槍意在犯罪，或實際從事其他非法行為，與一般擁槍自重之徒尚屬有別，其持有該空氣槍之目的單純，對於社會治安之危害程度並非嚴重，堪認被告之犯罪情節尚屬輕微，故依前開規定減輕其刑。

至於辯護意旨請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

又此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（參見最高法院28年上字第1064號、100 年度台上字第744 號判決意旨）。

經查，被告所犯本罪之法定最低本刑為3 年有期徒刑，併科新臺幣（下同）700 萬元以下罰金，審酌本件犯罪之情狀，難認其犯罪有何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，況被告所犯本罪，業依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，已如前述，尚無處以減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，無從依刑法第59條之規定酌減其刑，併予敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具殺傷力之空氣槍，為法令嚴禁之物品，易用之於不法情事，而造成民眾生命、財產之損失，對於社會治安危害非輕，本不宜輕縱，惟被告係因供自己娛樂之用而持有，目的單純，尚非一般擁槍自重、圖以逞兇鬥狠之不肖份子可比，且其持有空氣槍僅有1枝，未見以之另涉其他不法情事。

又被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好，其已婚，現與妻子同住，夫妻感情融洽，其學歷為高中畢業，長期穩定從事機械維修工作，現租屋居住，經濟狀況小康，有其提出之在職證明書、戶籍謄本、勞保投保資料、房租收據，汽車貸款繳款書等影本在卷可參。

其犯後坦承不諱，一再表示認錯，頗有悔意，態度良好，應可期待其能改過遷善等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

本院再酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其經此偵、審程序及刑之宣告，諒應知所警惕，守法慎行，故認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，併宣告緩刑3 年，以勵自新，期勿再犯。

再斟酌被告上開犯罪情節及其他各情，參考檢察官、被告及辯護人之量刑意見，依刑法第74條第2項第4 、8 款、第93條第1項第2款之規定，命被告應於本判決確定之日起6 個月內，向公庫支付新臺幣3 萬元；

依檢察官指示接受法治教育2 場次，及諭知緩刑期間付保護管束，以使其能對社會有所回饋。

又被告應注意刑法第75條之1第1項第4款之規定，如未依確定判決履行義務，檢察官得聲請法院撤銷緩刑宣告。

四、沒收部分：扣案之空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含灌氣裝置1 個）係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。

至扣案之6.35mm喇叭彈1 盒雖為被告同時持有之物品，然非供持有本件空氣槍時所用之物，又非違禁物，爰不宣告沒收，惟被告已於檢察官訊問中表示拋棄（偵卷第16頁），宜由檢察官另行處理，附此敘明。

五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項。

刑法第11條前段、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4 、8 款、第93條第1項第2款、第38條第1項。

本案經檢察官郭智安提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第三庭 審判長 法 官 吳基華

法 官 鍾世芬

法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李雅怡
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附記論罪法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。