臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,109,訴,889,20210326,1

臺灣雲林地方法院刑事判決
109年度訴字第889號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 吳振華



(另案於法務部○○○○○○○○○執行 中)
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4878號、第6152號），本院判決如下：

主 文

吳振華犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年捌月。

沒收部分併執行之。

事 實

一、吳振華明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣、轉讓及施用，竟分別為以下犯行：

㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號(下稱本案手機)行動電話作為聯絡工具，於如附表二編號1所示之時間與楊婉婷聯絡後（通話內容詳如附表二編號1所示），於附表一編號1所示之時間、地點，為如附表一編號1 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命與楊婉婷之行為。

㈡、基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，持用本案手機作為聯絡工具，於如附表二編號2 所示之時間與吳美英聯絡後（通話內容詳如附表二編號2 所示），於附表一編號2 所示之時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因（量少許，無證據證明淨重5公克以上）給吳美英施用。

㈢、基於幫助吳美英施用第一級毒品海洛因之犯意，持用本案手機作為聯絡工具，於如附表二編號3 所示之時間與吳美英聯絡後，先由吳美英交付吳振華如附表一編號3所示之金額，吳振華再向他人購得如附表一編號3所示之海洛因後，復交付給吳美英。

吳美英取得上開第一級毒品海洛因後，在如附表一編號3所示之時間、地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次，吳振華即以此方式幫助吳美英施用第一級毒品海洛因。

㈣、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用本案手機作為聯絡工具，於如附表二編號4所示之時間與丁錦堂聯絡後（通話內容詳如附表二編號4所示），於附表一編號4所示之時間、地點，為如附表一編號4 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命與丁錦堂之行為。

二、嗣經警依本院108 年聲監字第452 號、109年聲監字第100號、109 年聲監續字第333號通訊監察書，分別對楊婉婷、吳振華持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，因而知悉上情。

理 由

壹、程序部分

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告吳振華及辯護人（本院卷第206頁）於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執，且同意當作證據使用，又本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議（本院卷第292至300頁），本院審酌上情，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業經被告坦承不諱（警019 卷第5 至38頁、警980 卷第3 至10頁、偵4878卷第65至72頁），核與證人楊婉婷（警019 卷第39至59頁）、吳美英（警019 卷第85至96頁、偵4878卷第91至94頁）、丁錦堂（警019 卷第105 至114 頁、偵4878卷第101 至104 頁）之證述相符，並有本院108 年聲監字第452 號、109 年聲監字第100 號、109 年聲監續字第333 號通訊監察書暨電話附表各1 份（警019 卷第119 至124 頁）、被告持用之門號0000000000號通訊監察譯文1 份（警019 卷第125 至136 頁）、本院民國109 年2 月19日雲院惠刑肅決109 聲監可字第6 號函（通訊監察認可書）1 紙（警019 卷第145 頁）、門號0000000000號通聯調閱查詢單1 紙（警019 卷第147 頁）、證人楊婉婷之去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、立人醫事檢驗所109年2月24日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙（警019卷第81至83、143頁）、證人吳美英之立人醫事檢驗所民國109年7月16日濫用藥物尿液檢驗報告1份、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1紙、採證同意書1紙（警980卷第37至41頁）、臺灣雲林地方檢察署109 年2 月18日雲檢永清108 他1713字第1099004238號函檢附彰化縣警察局彰化分局通訊監察譯文審查認可陳報書1份(本院卷第241至247頁)等證據在卷可查，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、按「安非他命」（Amphetamine ）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依衛生福利部食品藥物管理署之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；

又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然持有毒品者，未必能正確分辨所持有者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。

審酌安非他命在國內取得不易，且一般持有毒品者對於所持有之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，堪認被告於本案相關警詢、偵訊中提及「安非他命」之陳述，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，是上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，併予敘明。

三、附表二編號1、4①至⑤所示之通訊監察譯文所顯現之客觀通聯情形，亦可作為被告供詞及購毒者楊婉婷、丁錦堂證詞之補強證據：

㈠、毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104 年度台上字第148號判決意旨參照）。

㈡、本案依附表二編號1、4①至⑤所示通訊監察譯文所呈現之客觀內容，被告與購毒者楊婉婷、丁錦堂固未直接提及欲交易毒品名稱及金額、數量等與毒品交易有關之明確內容或暗語，惟觀諸前開通訊監察譯文，被告與楊婉婷、丁錦堂之通話時間、通話內容均屬簡短，主要在確認對方之所在位置及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲避檢警單位之通訊監察，則依該等通訊監察譯文之情節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，故而相約見面以便進行毒品交易事宜。

是附表二編號1、4①至⑤所示通訊監察譯文與被告被訴如附表一編號1、4 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命給楊婉婷、丁錦堂之犯罪事實，確實具有相當程度之關聯性，自得佐證被告如附表一編號1、4所示之犯行。

四、次按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；

而甲基安非他命既經政府公告列管，未經許可不得持有、販售，自無一定之市場行情或公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

經查，本件被告於事實欄一㈠即附表一編號1之部分，向購毒者楊婉婷收受新臺幣（下同）4,000 元作為代價；

於事實欄一㈣即附表一編號4之部分，則與購毒者丁錦堂約定以1,000 元作為交易第二級毒品甲基安非他命之對價，均非無償提供第二級毒品甲基安非他命與楊婉婷、丁錦堂，且被告亦自陳：附表一編號1、4之販賣行為，我都是賺吃的量等語（本院卷第207頁、第299頁），堪信被告於附表一編號1、4所示之時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命給楊婉婷、丁錦堂之行為，主觀上應均具有營利之意圖甚明。

五、再按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院106 年度台上字第464號判決意旨參照）。

是無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用毒品者，為幫助施用毒品；

苟以便利、助益委託人販賣毒品，而受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款者，則為共同販賣毒品，如係以便利、助益委託人販賣毒品之主觀犯意，而參與販賣毒品構成要件以外之行為者，則係幫助販賣毒品。

其關鍵區別標準，在於該參與前揭中間聯繫或仲介等行為者，在主觀上究係單純立於受施用毒品者之委託，依其與該施用毒品者即下游購毒者之意思聯絡，代向上游販售毒品者購買毒品後，交予該委託人施用，或併代委託人交付價款予上游販毒者，藉以便利、助益該委託人施用毒品，而無與上游販毒者共同販賣之意思聯絡，亦無與上游販毒者共同營利之意圖，或係依其與上游販毒者之共同犯意聯絡而受上游販毒者委託，將毒品交付下游買受人，並收取價款以營利。

又按有無營利之意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因（最高法院102 年度台上字第4542號判決意旨參照）。

經查，關於事實欄一㈢即附表一編號3之部分，被告陳稱：吳美英拿1,000元給我，拜託我去買第一級毒品海洛因，後來我就去找饒○○(真實姓名年籍資料詳卷)買第一級毒品海洛因，買到第一級毒品海洛因之後，我拿去給吳美英，並不是我賣第一級毒品海洛因給吳美英的等語(偵4878卷第66頁)，核與證人吳美英證陳：當天我拿1,000元給吳振華，請他幫我買第一級毒品海洛因等情（偵4878卷第93頁）相互一致，並有附表二編號3所示之通訊監察譯文內容(警019號卷第131至133頁)在卷可佐，足認被告僅係單純立於證人吳美英之委託，依其指示代向上游販售毒品者購買第一級毒品海洛因之幫助施用犯意甚明。

六、綜上所述，依上開調查所得之證據綜合判斷，被告所為自白與前揭證人之證述均得以勾稽一致，且無重大矛盾、瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並經調查前述各項補強證據，已足資證明被告所為之任意性自白與事實相符，故本案事證明確，被告就事實欄一㈠、㈣即附表一編號1、4 所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行、事實欄一㈡即附表一編號2 所示轉讓第一級毒品海洛因犯行、事實欄一㈢即附表一編號3所示幫助施用第一級毒品海洛因犯行，均堪認定，皆應依法論罪科刑。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

次按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利益之條文（最高法院104 年度台上字第2545號判決意旨參照）。

本件被告為上開行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，均於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，茲比較新舊法如下：

㈠、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金」，修正後同條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金」。

經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項提高法定最低本刑及併科罰金數額，顯未較有利於被告。

㈡、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

核其修法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

經比較修正前後之法律，新法對於適用減輕其刑之要件較為嚴格，並未較有利於被告。

㈢、是經整體比較修正前、後法律規定之結果，當以適用修正前毒品危害防制條例之相關規定對被告較為有利。

是本案依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例規定論處。

二、核被告就事實欄一㈠、㈣即附表一編號1、4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；

就事實欄一㈡即附表一編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；

就事實欄一㈢即附表一編號3所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。

又被告販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因、幫助施用第一級毒品海洛因前之持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣、轉讓、幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告所犯上開4 罪間，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重、減輕事由：

㈠、被告本案犯行，均應依累犯規定加重其刑之說明 1、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1，刑法第47條第1項定有明文，惟司法院大法官於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，闡明若一概不分情節，逕認受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之人，均有累犯規定之適用，而應加重其最低本刑，則有可能使行為人所受之刑罰超過其就個案所應負擔之罪責，有違罪刑相當原則，與憲法第23條揭示之比例原則相牴觸。

從而，基於上開司法院解釋意旨，本院自應就具體個案情節，認定被告是否有依累犯規定加重其刑之適用，而不能就刑法第47條第1項規定為機械式之操作，以維憲法第8條「應保障人民身體自由」之要求。

2、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年度訴字第686號判決判處有期徒刑1年確定，於108年7月7日出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。

被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯。

經本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨裁量，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，復審酌被告前揭構成累犯之前科，與本案所涉販賣、轉讓、幫助施用毒品案件之罪質，雖有部分不同之處，然其經刑罰執行完畢後，竟不知悔悟，猶仍再犯本案，顯見守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有加重其刑以收警惕之效之必要，又本案情節無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，是均依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟就販賣第二級毒品甲基安非他命之部分，法定本刑為無期徒刑者，依法不得加重其刑）。

㈡、按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2項定有明文。

針對事實欄一㈢即附表一編號3之部分，被告係幫助他人實行犯罪，爰依刑法第30條第2項規定，按施用第一級毒品正犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。

㈢、關於修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分 1、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此為修正前毒品危害防制條例第17條第2項所明定，考其立法意旨，為使製造、販賣、運輸或轉讓毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製造、販賣、運輸、轉讓毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，是該條所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查及各審級審判中歷次之陳述，均曾經自白而言，不以始終承認犯罪為必要。

又所稱之「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，無庸論矣，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院104 年度台上字第2827號判決意旨參照）。

2、經查，本件被告先後於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均自白事實欄一㈠、㈣即附表一編號1、4所示之各次販賣第二級毒品、事實欄一㈡即附表一編號2所示之轉讓第一級毒品犯行（警019 卷第5 至38頁、警980 卷第3 至10頁、偵4878卷第65至72頁），合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之要件，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告本案所犯販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪部分，均減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之（但就販賣第二級毒品甲基安非他命部分，法定刑為無期徒刑者，依法不得加重其刑）。

㈣、本案均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用 1、按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但其中所謂「供出毒品來源，因而查獲」者，必以被告所稱供應自己毒品之人，與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪之間具有關聯性，始稱充足。

倘若被告所犯同上條項所列之罪之犯罪時間，時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同上條項所列之罪之毒品來源無關者，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件。

又所謂「查獲」，係指犯該罪之行為人具體提供毒品來源資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

而法院非屬偵查犯罪機關，僅係於案件審理階段中即事實審言詞辯論終結前，審查被告是否符合上開應予以減免其刑規定之要件。

至被告於調查、偵查中或法院審理時，其所供出毒品來源之相關證據，仍應由有犯罪偵查權之機關予以憑判。

是事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已經由偵查機關破獲，而符合減免其刑之規定，以資審認（最高法院110年度台上字第1473號、第486號、第452號、109年度台上字第3581號判決意旨參照）。

2、首先，針對事實欄一㈠、㈣即附表一編號1、4之部分，被告陳稱本案販賣第二級毒品甲基安非他命之毒品來源為姚○○等語(真實姓名年籍資料詳卷，本院卷第207至208頁)，經本院函詢臺灣雲林地方檢察署檢察官，其函覆：本署未查獲姚○○販賣、轉讓毒品給被告等節，此有臺灣雲林地方檢察署110年1月26日雲檢原仁109偵4878字第1109002439號函1份（本院卷第223頁）在卷可查，故與毒品危害防制條例第17條第1項之要件未合。

3、再者，針對事實欄一㈡、㈢即附表一編號2、3之部分，被告供稱本案轉讓、幫助施用第一級毒品海洛因之毒品來源為饒○○等節(真實姓名、年籍資料詳卷，見本院卷第207至208頁)，經本院函詢彰化縣警察局彰化分局，其函覆：⑴、本分局係由被告調查筆錄之供述，得知於109年4月6日0時30分許，持用行動電話門號0000000000號、販賣第一級毒品海洛因給被告施用之毒販饒○○真實身分，行動電話門號0000000000號，平常由饒○○弟弟饒○○(真實姓名年籍資料詳卷)從事販賣毒品海洛因與購毒者聯絡使用。

⑵、本分局於109年8月4日11時5分，循線在彰化縣○○市○○路000號將犯嫌饒○○查獲到案；

本分局於109年8月31日，以彰警分偵字第1090036458號刑事案件報告書，將犯嫌饒○○依涉嫌毒品危害防制條例罪嫌，報請臺灣雲林地方檢察署偵辦等節，此有彰化縣警察局彰化分局109 年12月17日彰警分偵字第1090054628號函暨檢附之員警職務報告、刑事案件報告書、饒○○之警詢筆錄、饒○○販毒時間、地點、數量一覽表各1 份（本院卷第85至154 頁、第213至214 頁）附卷可考。

然細觀彰化縣警察局彰化分局109年8月31日彰警分偵字第1090036458號刑事案件報告書及饒○○販毒時間、地點、數量一覽表，可知饒○○販賣第一級毒品海洛因與被告之時間，分別為109年4月6日、同年月12日，該等時間點均晚於附表一編號2、3所示被告轉讓、幫助施用第一級毒品海洛因之時點，是以本案被告所為附表一編號2、3之犯行，其毒品來源，顯然並非饒○○前開所販賣之第一級毒品海洛因，依前開最高法院判決意旨，此部分自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

4、綜上，本案附表一編號1至4所示犯行，均與毒品危害防制條例第17條第1項之要件未符，併予敘明。

㈤、事實欄一㈠、㈣即附表一編號1、4部分，均無刑法第59條規定之適用 1、按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。

2、本案附表一編號1、4所示之被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分，已有上開修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，本院衡酌被告販賣第二級毒品與楊婉婷、丁錦堂，助長毒品擴散，影響他人健康，且交易金額介於1,000 元至4,000 元間，數額亦非極為少許，是被告之上開犯行，並無客觀上足以引起一般同情之狀況，故與刑法第59條規定之要件未合，予以敘明。

五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為思慮成熟之人，當知悉海洛因、甲基安非他命均有損身心健康，分別為國家列管之第一級、第二級毒品，卻不思遵循法紀，販賣第二級毒品甲基安非他命給楊婉婷、丁錦堂，以及轉讓第一級毒品海洛因與吳美英，實助長毒品氾濫之風，亦戕害施用者之身心健康，對於社會整體治安造成相當程度之潛在危害。

另被告無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不知勸戒吳美英，反而進一步幫助吳美英購買價值1,000元之海洛因，加速毒品流通，此舉無異加深他人施用毒品之惡習及助長毒品市場交易熱度，殊不可取。

惟參以被告所為如附表一編號1、4所示之販賣第二級毒品甲基安非他命，交易金額雖介於1,000 元至4,000 元間，然其交易次數為2次，對象僅有楊婉婷、丁錦堂2人，且附表一編號4之部分，被告亦尚未實際取得1,000 元之對價。

至於附表一編號2、3所示之轉讓、幫助施用第一級毒品海洛因，被告各僅有1次之轉讓、幫助施用犯行，對象僅有吳美英1人，是被告販賣、轉讓或幫助施用之次數、數量等情節，相較於大盤、中盤毒販，尚屬有別，散播範圍有限，整體犯罪情節非謂甚為嚴重。

兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚佳，顯有悔意，且被告雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，惟其確實有協助警方調查上手，此有上開彰化縣警察局彰化分局職務報告可參。

酌以被告自陳為國中肄業之智識程度；

喪偶，育有1 名成年子女，剛從大學畢業；

家庭成員有母親，為身心障礙人士，又患有聽力障礙、糖尿病，須定時注射胰島素，且前陣子始從醫院出院；

被告之前從水泥工、月薪約22,000至24,000元(本院卷第303至304頁)，本院另考量其他一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定應執行刑如主文所示。

肆、沒收部分：

一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，被告就附表一編號1、2、4所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均係以未扣案之不詳廠牌手機1支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯繫工具，業據被告供稱在案(本院卷第300頁)，是上開手機屬於供犯罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

被告就附表一編號3所為之幫助施用第一級毒品海洛因犯行，被告陳稱：本案手機為我所有，且與附表一編號3之犯行有關，因為我有拿來聯絡使用等節(本院卷第300頁)，是應依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文，又為貫徹修法後不法利得剝奪之意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收，然刑法所謂「犯罪所得」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收或追徵之諭知（最高法院105 年度台非字第39號判決意旨參照）。

從而，本案被告於附表一編號1，因販賣第二級毒品甲基安非他命，獲得4,000 元之販賣毒品所得，應宣告沒收之，因未扣案，另諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於附表一編號4部分，被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均一致陳稱：丁錦堂向我購買第二級毒品甲基安非他命，是用賒帳之方式，因為他打電話跟我說他懷疑我報警要抓他，導致他把毒品丟掉了，所以後來他也沒有再拿錢給我，我也沒有跟他拿錢等語(警019 卷第13頁、偵4878卷第67頁、本院卷第208頁、第302頁)，核與證人丁錦堂證述：我這次是以賒帳方式向被告購買毒品等節(警019 卷第111頁)相互吻合，且有附表二編號4⑥通訊監察譯文所示之丁錦堂告知被告：「你這樣弄」、「沒有什麼事轉過去，警察車就在後面追」、「我是錦堂啦，什麼我離開沒有多遠，警察就追啦，我昏倒」等語(警019號卷第135至141頁)為證，足見丁錦堂事後確實向被告抱怨其旋遭警追捕乙節，亦足認附表一編號4之部分，丁錦堂尚未清償被告購毒之款項1,000 元，依照上開實務見解，則不能宣告沒收及追徵價額，附此敘明。

伍、應適用之法律：刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項。

本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官李承桓到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 黃偉銘

法 官 陳育良

法 官 蕭孝如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈佩霖
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日

附錄本件論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

中華民國刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。


附表一、犯罪事實及宣告刑表
編號 販賣/轉讓/幫助施用 ①時間②地點③毒品種類及數量④金額（新臺幣） 交易對象及過程 罪名、宣告刑及沒收 1 (即起訴書犯罪事實一㈠) ①108 年11月8 日19時50分許；
②雲林縣虎尾交流道下7-11超商；
③甲基安非他命1 包；
④ 4,000元。
吳振華與楊婉婷於如附表二編號1 所示之時間通話後，在左列時間、地點見面，由吳振華以一手交錢、一手交貨之方式，販賣左列第二級毒品甲基安非他命與楊婉婷而完成交易。
吳振華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。
未扣案之不詳廠牌手機壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、犯罪所得新臺幣肆仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
2 (即起訴書犯罪事實一㈡) ①109 年3 月3 日20時許；
②雲林縣○○鄉○○村○○○000號吳美英住處；
③海洛因1 包。
吳振華與吳美英於如附表二編號2所示之時間通話後，在左列時間、地點見面，吳振華無償轉讓左列第一級毒品海洛因1包（無證據證明淨重達5公克以上）與吳美英施用。
吳振華轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
未扣案之不詳廠牌手機壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 (即起訴書犯罪事實一㈢) ①109 年3 月5日19時30分許；
②雲林縣○○鄉○○村○○○000號吳美英住處；
③海洛因1包。
吳振華與吳美英於如附表二編號3所示之時間通話後，在109年3月5日16時49分許，於左列地點見面，吳美英先交付1,000元給吳振華，由吳振華向他人購買左列之第一級毒品海洛因，復於左列之時間、地點，吳振華再將購買之毒品交與吳美英。
吳美英取得上開海洛因後，在左列之時間、地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次，吳振華即以此方式幫助吳美英施用第一級毒品海洛因。
吳振華幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
未扣案之不詳廠牌手機壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 (即起訴書犯罪事實一㈣) ①109 年5 月24日0時26分後某時；
②雲林縣四湖鄉海清宮附近；
③甲基安非他命1 包；
④1,000元（賒帳）。
吳振華與丁錦堂於如附表二編號4 ①至⑤所示之時間通話後，在左列時間、地點見面，由吳振華以賒帳販賣方式，販賣左列第二級毒品與丁錦堂而完成交易。
嗣吳振華與丁錦堂完成上開交易後，丁錦堂旋即遭警追捕，丁錦堂遂將上開毒品甲基安非他命丟棄，並於附表二編號4⑥所示之時間，撥打吳振華之本案手機，向吳振華抱怨。
復因上情，致丁錦堂未給付賒欠之購毒款項與吳振華，吳振華亦未再向丁錦堂索討。
吳振華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。
未扣案之不詳廠牌手機壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。


附表二、本案通訊監察譯文
編號 時 間 通訊監察譯文內容 備 註 1 109年11月8 日19時33分 33秒 A：0000-000000（楊婉婷 ）（發話） B：0000-000000（吳振華 ）（受話） ①對應：起訴書犯罪事實一㈠部分。
②通訊監察譯文出處：警019號卷第125至126頁。
③本院108年聲監字第452號通訊監察書：警019號卷第119至120頁。
④基地台位置：雲林縣○○鄉○○段000000000地號。
B ：喂。
A ：接LINE。
B ：我在斗南，妳有辦法 來嗎，麥當勞。
A ：我要去虎尾阿。
B ：嗯。
A ：ㄟ。
B ：還是妳要在麥當勞等 我。
A ：麥當勞。
B ：斗南阿。
A ：斗南麥當勞。
B ：外環，斗南才一間麥 當勞。
A ：嗯。
B ：對阿，那一間阿。
A ：你在那裡。
B ：好嗎。
A ：我。
B ：妳多久會到。
A ：我要去虎尾喔。
B ：妳現在要去虎尾。
A ：我先去找你，再過去 虎尾。
B ：喔，對對。
A ：知道嗎。
B ：妳何時會到。
A ：打LINE給你，你一定 要接。
B ：我哥有交代一定接的 。
A ：衣服穿一穿就出門。
B ：衣服穿一穿要出門。
A ：嗯。
B ：妳騎到那裡約多久。
A ：我騎機車阿。
B ：約多久，我知道，不 然要開飛機喔。
A ：大約20分。
B ：20分，我們到那裡需 不需要20分，我騎應該不 用20分，好。
2 ① 109年3月3 日13時26分 45秒 A：0000-000000（吳美英 ）（發話） B：0000-000000（吳振華 ）（受話） ①對應：起訴書犯罪事實一㈡部分。
②通訊監察譯文出處：警019號卷第127至130頁。
③本院109年聲監字第100號通訊監察書：警019號卷第121至122頁。
④基地台位置：未提供/未提供/未提供/雲林四湖鄉北安段1172號。
B ：喂，怎樣。
A ：我跟你說，我睡在客 廳喔。
B ：阿。
A ：我睡在客廳，你要來 找我，再來客廳找我。
B ：我在斗六喔。
A ：在斗六喔。
B ：阿萍在找。
A ：什麼時候回來。
B ：馬上回去。
A ：好阿，你回來再來客 廳找我。
B ：好啦。
A ：等一下留一點給我。
B ：留什麼。
A ：阿。
B ：要留什麼。
A ：女的。
B ：妳不是剛用而已嗎。
A ：喔。
B ：好啦，妳又不講話。
A ：你知道要留什麼。
B ：阿。
A ：你知道要留哪個。
B ：我剛才問你這樣，你 不講話，我最討厭妳這樣 。
A ：我說女的阿。
B ：好啦。
A ：嗯。
② 109年3月3 日16時51分 43秒 A：00-0000000（吳美英 ）（發話） B：0000-000000（吳振華 ）（受話） B ：喂。
A ：你還沒有回來喔。
③ 109年3月3 日17時13分 33 A：00-0000000（吳美英 ）（發話） B：0000-000000（吳振華 ）（受話） B ：喂。
A ：你還沒有回來喔。
B ：現在才回來，回來到 白沙而已。
A ：喔。
B ：我等一下再過去，我 要去拿那個。
A ：會很久嗎。
B ：不會啦。
A ：你快一點來，順便帶 我去抽神經。
B ：阿。
A ：順便帶我去下崙抽神 經，牙齒痛。
B ：我知道啦。
④ 109年3月3 日18時18分 28秒 A：00-0000000（吳美英 ）（發話） B：0000-000000（吳振華 ）（受話） B ：喂。
A ：你要過來了嗎。
B ：我要去了，我洗澡洗 好了。
A ：要過來了嗎。
B ：要過去了，我洗澡洗 好了。
A ：不要騙我 。
B ：不會。
A ：帶我去抽神經。
B ：我馬上過去。
3 ① 109年3月5 日16時29分 45秒 A：00-0000000（吳美英 ）（發話） B：0000-000000（吳振華 ）（受話） ①對應： 起訴書犯罪事實一㈢部分。
②通訊監察譯文出處：警019號卷第131至133頁。
③本院109年聲監字第100號通訊監察書：警019號卷第121至122頁。
④基地台位置： 雲林縣○○鄉○○路000號/未提供/雲林縣○○鄉○○段0000地號。
B ：喂。
A ：喂。
B ：四湖啦。
A ：何時要回來。
B ：我要買東西回去吃， 怎樣。
A ：有女生嗎。
B ：啊。
A ：有女生嗎。
B ：現在沒有，我還沒有 過去喔。
A ：是喔。
B ：嗯。
A ：什麼時候要去。
B ：喔。
A ：你什麼時候要去。
B ：我睡到2點多，載妳回去，回來就睡覺了。
A ：這麼好，我都還沒有 睡。
B ：睡到2點多。
A ：忙完打給我。
B ：喔。
A ：好。
② 109年3月5 日16時49分 18秒 A：00-0000000（吳美英 ）（發話） B：0000-000000（吳振華 ）（受話） B ：喂。
A ：哥。
B ：什麼事。
A ：處理1千啦。
B ：什麼。
A ：還你1千，處理1千啦 。
B ：妳有去領錢喔。
A ：喔。
B ：阿。
A ：對啦。
B ：多少。
A ：我剩下一張阿，我女 兒要拍藝術照阿，要2千2 。
B ：等一下，我吃一下東 西再過去。
A ：你要順便帶過來阿。
B ：好。
A ：不要讓我等太久，不 要跟我說要去拿茶葉再過 來喔。
B ：沒有阿。
A ：直接拿過來。
B ：好，2千就對了。
A ：阿。
B ：2千就對了。
A ：什麼。
B ：還我1千喔。
A ：還有多少。
B ：2千。
A ：1張啦。
B ：對啦。
A ：我女兒要拍藝術照阿 ，要2千2。
B ：我的意思你聽不懂嗎 。
A ：阿。
B ：你要還我1千，有沒有。
A ：你說什麼啦。
B ：我是說。
A ：反正你就幫我找一個 女生來就對了，聽有嗎。
B ：嗯。
A ：聽有嗎。
B ：我了解。
A ：打1泡也1千。
B ：好。
A ：快一點啦。
③ 109年3月5 日17時19分 40秒 A：0000-000000（吳美英 ）（發話） B：0000-000000（吳振華 ）（受話） B ：喂。
A ：哥，要過來了嗎。
B ：我現在要過去那邊了 。
A ：聽沒有。
B ：我要過去那邊啦。
A ：阿。
B ：我要過去那邊，我要 去找朋友了。
A ：什麼。
B ：我要過去找朋友了。
A ：還要多久。
B ：我騎過去馬上騎回來 。
A ：妳要騎過來我這一邊 。
B ：嗯。
A ：好啦，你記的要帶女 生啦。
後面喔。
B ：什麼。
A ：到後面來。
B ：後面。
A ：對啦，廁所。
B ：好。
4 ① 109年5月23 日17時32分 5秒 A：0000-000000（吳振華 ）（發話） B：0000-000000（丁錦堂 ）（收話） ①對應： 起訴書犯罪事實一㈣部分。
②通訊監察譯文出處：警019號卷第135至141頁。
③本院109年聲監續字第333號通訊監察書：警019號卷第123至124頁。
④基地台位置：雲林縣○○鄉○○段0000○0地號/四湖鄉三崙段2364之1地號/臺西鄉山路517號/四湖鄉三崙段2364之1地號/四湖鄉三崙段2364之1地號/四湖鄉三崙段2364之1地號/四湖鄉溪南段0000-0000地號/四湖鄉建陽段536地號/四湖鄉三崙段2364之1地號/四湖鄉林厝寮段1016地號/四湖鄉林厝寮段1016地號。
B ：喂。
A ：你下班了嗎。
B ：在工作啦。
A ：好。
② 109年5月23 日18時26分 7秒 A：0000-000000（吳振華 ）（發話） B：0000-000000（丁錦堂 ）（收話） B ：我下班會打給你啦。
A ：好。
B ：喔。
A ：好。
③ 109年5月23 日18時45分 12秒 A：0000-000000（丁錦堂 ）（發話） B：0000-000000（吳振華 ）（收話） B ：喂，你在那裡。
A ：我在崙頂，我剛下班 而已。
B ：我現在要過去崙頂。
A ：好啦，我在家等你。
B ：好。
④ 109年5月23 日23時53分 44秒 A：0000-000000（吳振華 ）（發話） B：0000-000000（丁錦堂 ）（收話） B ：喂。
A ：喂。
B ：嗯。
A ：妳有要過來拿嗎。
B ：好啦，好啦，等一下 。
A ：你要我就幫你準備。
B ：什麼啦。
⑤ 109年5月24 日0時26分 49秒 A：0000-000000（丁錦堂 ）（發話） B：0000-000000（吳振華 ）（收話） B ：喂，你到了。
A ：嗯，我在三條崙廟這 裡。
B ：好。
⑥ 109年5月24 日1時4分27 秒 A：0000-000000（丁錦堂 ）（發話） B：0000-000000（吳振華 ）（收話） B ：喂，怎樣。
A ：你這樣弄。
B ：怎樣。
A ：沒有什麼事轉過去， 警察車就在後面追。
B ：什麼我這樣弄，你是 瘋了喔。
A ：對不對。
B ：我何時這樣弄，你是 誰。
A ：我是錦堂啦。
B ：我怎麼知道警車。
A ：我是錦堂啦，什麼我 離開沒有多遠，警察就追 啦，我昏倒。
B ：怎樣。
A ：警察就在旁邊，不然 怎能這麼快。
B ：我哪知道。
A ：什麼。
B ：你，阿華嗎。
A ：不是。