臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,109,訴緝,15,20200820,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度訴緝字第15號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 彭于菊



指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第6601、7012號），本院判決如下：

主 文

彭于菊無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告彭于菊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於民國106 年1 月18日、19日前十日左右，在雲林縣斗六市斗六地下道旁，以新臺幣（下同）19,000元之價格，販賣數量不詳之甲基安非他命供陳律銘施用；

復於同月26日下午1時27分許，在雲林縣斗六市斗六火車站附近，以12,000元之價格，販賣甲基安非他命1 兩供陳律銘施用。

嗣經警方執行通訊監察後發現上情，於同年9 月8 日下午3 時5 分許，在臺中市○○區○○○路000 號前拘提彭于菊到案，並扣得海洛因7 包、甲基安非他命8 包、殘渣袋1 包、夾鏈袋1 包（所涉施用毒品犯行部分，業經檢察官為緩起訴處分，並辦理上開扣案物品沒收事宜) 、門號0000-000-000號行動電話1支，始查悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者」，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人陳律銘之證述、檢察官與檢察事務官對證人陳律銘之偵訊錄影檔案所為勘驗筆錄、臺灣彰化地方法院106 年聲監字第29號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據、扣押物品相片、搜索現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年10月19日調科壹字第10623025180 鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070500454、0000000000號鑑驗書及扣案之上開物品等為其論據。

四、本院對於證據能力之判斷：㈠按103 年1 月29日修正、同年6 月29日生效之通訊保障及監察法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。

但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限」，依該項規定修正之提案理由謂：「認另案監聽之內容不得作為證據，後經朝野協商，於一定條件下始認為有證據能力」，足認另案通訊監察所得之內容如未符該項但書之規定，法律已明定無證據能力，自無再適用或類推適用刑事訴訟法第158條之4 權衡證據能力之餘地，至於依該項修正規定，是否會因偵查機關之疏忽致國家追訴犯罪受阻，甚至造成個案上有害公共利益之維護，此要屬立法者應妥慎思考之問題，尚非司法者可得置喙，以免有違權力分立（相同結論，可參閱臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第36號研討結果）。

次按本法第18條之1第1項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法施行細則第16條之1第1項亦有明文。

經查，本案關於106 年1 月26日12時5 分36秒、13時1 分27秒，被告持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之證人陳律銘所為通訊監察內容（偵10240 卷第89頁），乃當時警方依彰化地院核發106 年度聲監字第29號通訊監察書對證人陳律銘實施通訊監察時取得之證據，用來證明是本案被告的犯罪，監察對象已有不同，自屬通訊保障及監察法第18條之1第1項規定所稱「其他案件之內容」，彰化縣警察局乃於106 年5 月8 日發函向彰化地檢署陳報，經彰化地檢署聲請認可，彰化地院遂以106 年度聲監可字第43號函予以認可等情，有上開通訊監察書、彰化縣警察局函暨通訊監察譯文、彰化地檢署函、彰化地院認可函附卷可稽（偵10240 卷第49頁、訴緝卷第155至163頁），則此部分通訊監察譯文自有證據能力；

另方面，關於106 年1 月18日15時7 分10秒、18時1 分59秒、106 年1 月19日14時26分44秒、17時30分1 秒、18時1分56秒、18時15分55秒、18時16分42秒、18時20分30秒、18時25分38秒，被告持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之男子（即證人陳律銘友人代為接聽）所為通訊監察內容（偵10240 卷第87至88頁），同樣也是當時警方依前述通訊監察書對證人陳律銘實施通訊監察時取得之證據，用來證明是本案被告的犯罪，監察對象已有不同，自屬通訊保障及監察法第18條之1第1項規定所稱「其他案件之內容」，然而，彰化縣警察局或彰化地檢署從未據此向彰化地院聲請認可，此有彰化地院109 年7 月20日函及本院109 年7 月22日公務電話紀錄可佐（訴緝卷第143 頁、第179 頁），警方或檢察官既然未於發現被告本案犯罪嫌疑後7 日內補行陳報法院認可，依上開說明，該等106 年1 月18日、19日之通訊監察譯文自不得作為證明被告本案犯行之證據使用。

㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文，立法目的同時用以保障被告之反對詰問權，及兼顧直接審理主義及言詞審理主義諸原則，以實現程序正義，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

本案證人陳律銘於106 年5 月4 日警詢筆錄及同日檢察官偵訊筆錄，均係被告以外之人於審判外之傳聞證據，被告之辯護人已表明爭執該等警詢及偵訊筆錄之證據能力（訴緝卷第94頁），就證人陳律銘之警詢筆錄部分，公訴人並未說明有刑事訴訟法第159條之2 或第159條之3 所定例外得為證據之情事，依同法第159條第1項規定，自無證據能力；

就證人陳律銘於106 年5 月4 日檢察官偵訊筆錄部分，檢察官雖有依證人規定命其具結以擔保證言之可信性（偵10240 卷第83頁），然而，證人陳律銘於106 年11月20日偵訊時即表明其先前於106 年5 月4 日訊問時藥癮發作、提藥提得很難過、神智不清，甚至也坦承當時的指證內容涉犯偽證罪（偵6601卷第32至34頁），經檢察官、檢察事務官勘驗偵訊錄影光碟確認，證人陳律銘於106 年5 月4日作證當時確實精神不濟，多次打呵欠，聲音微弱，顯然精神極為疲倦等情，有檢察事務官107 年7 月30日勘驗筆錄、檢察官107 年8 月21日勘驗筆錄在卷可證（偵6601號卷第65至69頁），符合證人陳律銘指稱其當時正藥癮發作、神智不清的情狀，顯難確保其陳述之可靠性，足認證人陳律銘106年5 月4 日檢察官偵訊筆錄所為陳述顯不可信，不得作為證明被告有罪之證據使用。

㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定亦有明文。

除上開㈠㈡證據外，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，公訴人、被告及辯護人於準備程序及審理時均同意作為證據（訴緝卷第93至95頁、第212 頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

五、訊據被告固坦承其於106 年1 月19日有與持用門號0000000000號行動電話之人在北斗見面，另於106 年1 月26日有與證人陳律銘在斗六後火車站見面乙節，惟堅決否認有何公訴人所指販賣毒品之犯行，被告辯稱：證人陳律銘先前向其借款，106 年1 月18日其撥打電話是要證人陳律銘還款，隔日則是有人持用上開證人陳律銘的門號與其聯絡，約在北斗見面交付款項，此與毒品買賣沒有關係，106 年1 月26日是證人陳律銘要向其借款，當天其借給證人陳律銘多少錢，已經忘記了等語。

經查：㈠關於被告有無在106年1月18、19日前十日左右之販毒行為：雖然證人陳律銘在106 年6 月3 日偵訊時證稱：106 年1 月18、19日通訊監察譯文，被告這次來彰化是要向我收錢，就是電話中說的19,000元，這筆款項是在十多天前所欠，是購毒欠款，一樣在斗六地下道那裡，那一次我向被告買安非他命，但是買多少錢我已經忘記了等語（偵10240 卷第85頁），惟證人陳律銘於106 年11月20日偵訊時改稱：我本來要跟被告買毒品，被告沒有毒品可以賣我，被告向我借錢是因為她男朋友入監開庭要請律師，後來我沒有錢借給被告。

先前偵訊一部分是為了供出上手可以減刑，才沒有說出實情，我根本就沒有要向被告購買毒品。

我承認偽證，請法官輕判等語（偵6601卷第33至34頁），證人陳律銘所為證述內容明顯前後不一致，且由證人陳律銘筆錄內容，可知當時證人陳律銘遭檢察官偵辦其他販賣毒品案件（已經彰化地院以106 年度訴字第693 、746 、823 號判決），其確實有虛偽指證毒品來源以求減刑之疑慮，至本院審理時，證人陳律銘仍證稱：電話中「萬九」是我向被告借的錢，不是買毒品，被告沒有毒品賣我等語（訴緝卷第214 頁），則證人陳律銘原先指證被告在106 年1 月18、19日之十多天前向被告購買毒品乙事是否屬實，顯有疑問。

另關於公訴人引為證據之106 年1月18、19日通訊監察譯文內容，已經本院排除證據能力，不得作為認定被告有罪之證據使用。

此外，卷內別無其他證據足以佐證被告有在106 年1 月18、19日之十多天前有販賣毒品給證人陳律銘。

㈡關於被告有無在106年1月26日之販毒行為：證人陳律銘原先指證在106年1 月26日向被告購買毒品之106年5 月4 日警詢及檢察官偵訊筆錄，已經本院排除證據能力，不得作為認定被告有罪之證據使用。

至本院審理時，證人陳律銘證稱：這一次與被告見面是還錢，還之前向被告借的錢，那不是買藥的錢，這次沒有向被告拿到安非他命等語（訴緝卷第219 至220 頁），顯不足以證明被告有販賣毒品給證人陳律銘。

而106 年1 月26日12時5 分36秒、13時1 分27秒，被告持用門號0000000000號行動電話與證人陳律銘之通訊監察譯文，只是雙方相約見面地點的對話而已，其中雖然被告詢問證人陳律銘所為何事，「你說阿」，證人陳律銘稱「電話中不知怎麼說阿，我到位再說好了」等語（偵10240卷第89頁），用語隱晦而不願意在電話中講明雙方見面所為何事，但此僅可推測雙方或許有什麼不可告人或一時之間講不清楚的事情，終究不能憑此譯文內容，就認定被告在當天雙方見面時有販賣毒品給證人陳律銘。

更何況，依照同日13時56分14秒，證人陳律銘持用門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話聯繫之通聯譯文，證人陳律銘稱「我已經跟小黑的七仔處理下去了…要給你的那個啊」、「還是你等一下要過來收啦…要給你的啊」，的確不能排除證人陳律銘與被告在斗六後火車站見面是向被告借錢（因為從被告處借得款項，所以證人陳律銘才能叫對方過來收錢），而非向被告購買毒品。

此外，卷內別無其他證據足以佐證被告在106 年1 月26日有販賣毒品給證人陳律銘。

㈢至於其餘公訴人引為證明本案犯罪事實之證據部分，被告向來都否認有販賣毒品給證人陳律銘，自難資為對被告不利認定之依據；

而警方之搜索扣押結果與毒品鑑定書，僅可證明警方自被告處扣得毒品、殘渣袋、夾鏈袋與門號0000000000號行動電話，亦無從資以佐證公訴人所指上開兩個時間點，被告有販賣毒品給證人陳律銘之事。

六、綜上所述，被告是否確於上開兩個時間、地點販賣毒品給證人陳律銘，容有合理懷疑，公訴人所舉之證據與指出之證明方法尚不足使本院形成被告有罪之確信，依罪疑惟輕之證據法則，本院應均為被告有利之認定，對被告諭知無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官柯木聯提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 梁智賢
法 官 陳雅琪
法 官 蘇珈漪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（須附繕本）。
書記官 蘇靜怡
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日