臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,109,訴緝,29,20210303,1

臺灣雲林地方法院刑事判決
109年度訴緝字第29號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 楊婉婷





指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1304號、第2111號），本院判決如下：

主 文

楊婉婷犯如附表一編號一至三所示之罪，各處如附表一編號一至三所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑貳年拾月。

沒收部分併執行之。

事 實

一、楊婉婷、林畯榤（業經本院另案先行判決）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，係法所禁絕持有、販賣及轉讓之物。

楊婉婷又明知甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，依法不得轉讓。

詎楊婉婷分別為附表1各編號所示之轉讓及販賣甲基安非他命之行為。

二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化分局移送後偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，「另案監聽」所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例；

本條項但書所定「另案監聽」內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可，作為程序要件。

又另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時，自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（參見最高法院109年度台上字第4352號判決意旨）。

查附表2編號1、2之通訊監察部分，各係對證人彭昶勝、共同被告林畯榤執行本院108年聲監續字第508號、第640號通訊監察書，惟就取得被告楊婉婷涉犯本案之內容部分，均未見經執行機關報請檢察官依通保法第18條之1陳報法院，固有違通保法第18條之1第1項規定。

但審酌附表2編號1部分，警方在監聽被告與證人彭昶勝於108年10月12日之通訊內容後，隨即聲請本院核發108年聲監452號通訊監察書准自同年月24日對被告使用之行動電話門號0000000000號執行通訊監察（警844號卷第205頁）；

又附表2編號2部分，警方係於監聽共同被告林畯榤中，獲得共同被告林畯榤與證人彭昶勝之對話內容，其等對話中未提及被告，係嗣經訊問方得悉被告涉及此部分犯行，均非有意利用合法監聽以附帶監聽被告，且轉讓及販賣毒品嚴重危害社會治安，警方如依法報由檢察官陳報法院審查，依形式觀之，法院尚無不予認可之理由，警方諒亦無故意不陳報法院審查之虞，況被告於警詢、檢察官訊問及本院訊問時坦認該等通話內容無誤，且均同意有證據能力（本院訴緝卷第73頁）。

故本院依刑事訴訟法第158條之4規定權衡上開各項情節後，認上揭通訊監察譯文均有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

查本判決除上揭所述證據外，餘所引被告以外之人之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告及辯護人同意供為證據使用（本院訴緝卷第73頁、第267頁至第268頁），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告楊婉婷對上揭犯罪事實，業於警詢、檢察官訊問及本院審判中坦承不諱（警844號卷第2頁至第18頁、第30頁至第36頁、第46頁至第59頁；

他1714號卷103頁至第106頁；

偵1303號卷第43頁至第45頁；

本院他19號卷第41頁至第48頁、第90頁至第95頁；

本院訴緝卷第61頁至第76頁、第267頁、第289頁），其並供稱：因生活所需及為供己施用毒品，遂涉險販毒，另扣案之門號0000000000號SIM 卡係證人彭昶勝申辦供已使用，而搭配之SAMSUNG 廠牌行動電話手機1 支，係其所有之物等語（本院訴緝卷第280頁至第281頁、第289頁至第290頁），核與共同被告林畯榤、證人彭昶勝、鄭武松於警詢及檢察官訊問中證述情節大致相符（警844號卷第103頁至第136頁、第163頁至第179頁、第188頁至第195頁、第196頁至第200頁；

偵1303卷第25頁至第28頁、第43頁至第45頁、第63頁至第65頁；

他字1714卷第53頁至第55頁）。

此外，復有本院108 年聲監續字第508、640、717 號通訊監察書暨電話附表影本及如附表2所示之通訊監察譯文（警844號卷第134頁、第166頁至第167頁、第203頁至第204頁、第209頁至第210頁、第218頁至第221頁；

聲羈卷第7頁至第8頁）、門號0000000000（楊婉婷）、0000000000（林畯榤）、0000000000（彭昶勝）、0000000000（鄭武松）之通聯調閱查詢單各1份（警844號卷第224頁至第227頁）、本院109年度訴字第262號刑事判決1份（本院訴字卷一第445頁至第459頁）、彰化縣警察局彰化分局扣押物品清單（109年度保字第380號）及扣案物照片2張在卷可稽，並有SAMSUNG牌（門號：0000000000、序號：000000000000000 ）手機1 支、SAMSUNG牌（門號：0000000000、序號：000000000000000 、000000000000000 ）手機1 支（本院訴字卷一第99頁至第103頁）扣案可佐。

又證人彭昶勝、鄭武松於向被告楊婉婷取得或購買甲基安非他命前，已有施用同一毒品並經緩起訴處分或執行觀察勒戒之經驗，且取自被告提供之上開毒品，亦供施用完畢等情，業據證人彭昶勝、鄭武松前揭證述甚明，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表共2份（本院訴緝字卷第89頁至第128頁）在卷可參，足見證人彭昶勝、鄭武松確有取得或購買毒品甲基安非他命之需求，且依其自身經驗亦能證實購入毒品之類別，足認證人彭昶勝、鄭武松證述被告上揭轉讓及販賣甲基安非他命之犯行，應屬實在。

㈡復觀附表2各編號所示之通訊監察譯文內容（各通訊監察書 及譯文證據所在均見附表2所載），證人彭昶勝、林武松（由鄭武松委託之）與被告或共同被告林畯榤之通話內容大多簡短，多在確認有無某物或需求某物，及被告或共同被告林畯榤之行蹤，或何時到達，或何時會面，或會面地點等，即結束通話，而證人彭昶勝、林武松於通話中，多要求儘早或即時見面，且語多流露急促、需求等情緒。

再證人彭昶勝、鄭武松與被告或共同被告林畯榤之通訊監察譯文中，雖多未明確談及會面之目的，但綜合其等前後語意、交談情境及時機等諸般情狀，核與現今毒品交易之實務現況中，常見之兩方約定見面交易之方式相符。

另證人彭昶勝、林武松與被告或共同被告林畯榤於附表2編號2 、3 之通訊監察譯文中，所提及之數量、地點等語，亦與被告販賣毒品之實際交易數量、交易地點等情節相符。

是上揭通訊監察譯文之補強證據，確與證人彭昶勝、鄭武松之證述具有相當程度之關連性，且足以佐證證人彭昶勝、鄭武松證述之真實性，故可認定證人彭昶勝、鄭武松確自被告取得及購買上揭甲基安非他命之行為無誤。

㈢按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁至第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（參見最高法院97年度台上字第4536號判決意旨）。

復酌以刑事實務上，安非他命在我國內鮮有查獲，施用情形少見，而一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」或「甲基安非他命」，並無辨明能力之情。

堪認被告、證人即共同被告林畯榤、證人彭昶勝、鄭武松於本案相關之警詢、檢察官訊問及本院審理中所述「安非他命」，實應為「甲基安非他命」之誤，應可認定，尚無礙於本件犯罪事實中之毒品品項判斷。

㈣次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決要旨）。

又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，易於增減分裝之份量，故各別買賣之價量，或隨雙方關係深淺、資力、需求、認知，及貨源多寡、查緝鬆嚴、對購買者之風險評估等而異其標準，非可一概而論。

再近年來，政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品均嚴加執行，販賣毒品罪既屬重罪，設如無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人，甘冒另向他人購買時，可能遭致查獲之危險；

而販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊、價量均臻明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認為非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

惟販賣毒品之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認販賣者購入甲基安非他命之價格必較其售出之價格低廉，或係以同一價格而減少甲基安非他命之份量，而從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。

查被告為智識正常之成年人，且有施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪行為及前案紀錄，對於上情應有相當認知，而其與所販賣毒品對象之他人間，僅為一般朋友關係，其倘無從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，豈會甘冒重典之危而涉險交易毒品。

再被告復供稱係因生活所需及為供己施用毒品，遂涉險販毒等語（本院訴緝卷第289頁至第290頁），已如上述，足見被告販賣甲基安非他命之行為，或係以同一價格販出而減少毒品之份量，或係分裝販賣而賺取差額以供施用，應有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實至明，是其主觀上應有販賣毒品以營利之意圖，應甚明確。

㈤綜上所述，堪認被告於本院審判中之自白，核與事實相符，應可採信，復有上揭其他證據為佐，故被告之犯行明確，足以認定。

三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，有該署97年8月21日衛藥字第0970037760號函可稽。

再藥事法所規範者，係藥事之管理；

所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。

而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦有上揭行政院衛生署函可資參照。

故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第二項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布施行（嗣又於104年12月2日修正公布施行），為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（參見最高法院97年度台非字第397號判決要旨、105年第13次刑事庭會議決議）。

查被告就附表1編號1所示之轉讓甲基安非他命部分，既係供證人彭昶勝施用，量應甚微，且其供稱僅約1公克（本院訴緝卷第289頁），復衡酌被告各次販賣情節中所顯示之價格及數量，再參以相關文獻記載，正常人一天如甲基安非他命單次使用量逾0.2公克，即有致命可能，如數小時內大量使用，將於體內產生累積現象而導致中毒或死亡等情（參見行政院衛生署管制藥品管理局88年10月19日管檢字第81018號函），是其轉讓數量應未達1公克至明。

復無其他證據足認被告此次轉讓甲基安非他命淨重已達10公克以上，自無毒品危害防制條例第8條第6項規定加重事由之適用，應優先適用藥事法處斷，先予敘明。

㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

查本案被告就如附表1編號2、3之行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日生效施行。

茲就與被告等有關者比較如下：⑴修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，嗣修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

。

經比較修正前後之法律，新法提高有期徒刑最低度，並提高得併科罰金金額之上限，並未較有利於被告。

⑵修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，核其修法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

經比較修正前後之法律，新法對於適用減輕其刑之要件較為嚴格，並未較有利於被告。

⑶經綜合比較，被告行為後之法律未較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之法律論處。

㈢核被告就附表1編號1所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

就附表1編號2、3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共二罪。

又被告各非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

至被告轉讓禁藥之犯行，因法條競合結果，不適用毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪，已如前述，另藥事法並未處罰持有禁藥之行為，是依法律適用整體性之法理，其持有甲基安非他命之低度行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，即不生被告持有、轉讓禁藥間之低度、高度行為論罪之問題（參見最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨）。

再被告就附表1編號2、3所示之犯行，與共同被告林畯榤有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

而被告所犯上揭各罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

㈣刑之加重、減輕部分： ⑴按司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

故該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院方應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件，始有累犯加重之適用（參見最高法院109 年度台上字第518、296號判決意旨）。

查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以104年度易字第725號判處有期徒刑5月確定，於105年4月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯，又本件僅有附表1編號2所示之犯行部分，適用刑法第59條規定減輕其刑（詳如後述），餘則未適用刑法第59條規定減輕其刑，亦均無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟被告所犯之罪，其法定刑最高度為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，已不得加重。

⑵被告就附表1編號2、3所示販賣第二級毒品之罪，其於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

另按該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，依法律整體適用原則，亦不得割裂適用毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（參見最高法院99年度台上字第4426號、第6586號、103年度台上字第1268號判決意旨）。

⑶次按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（參見最高法院103年度台上字第1382號判決意旨）。

查被告供述如附表1編號2、3所示犯行之毒品來源，依彰化縣警察局彰化分局110年1月15日彰警分偵字第1100002727號函暨所附之職務報告、109年4月6日刑事案件報告書、109年7月1日刑事報告書、起訴書（本院訴緝卷第175 頁至第202頁）、臺灣雲林地方檢察署110年1月20日雲檢原清109偵2111字第1109001869號函暨所附之109年度偵字第2538號起訴書（本院訴緝卷第233頁至236頁）、賴正信之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院訴緝卷第205頁至第231頁）等所示，被告就附表1編號3之販賣第二級毒品部分，係其供出毒品來源，因而查獲賴正信於108年12月2日及20日販賣甲基安非他命給被告之犯行，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官以109年度偵字第2538號提起公訴，顯見被告就附表1編號3所示之犯行，確有供出毒品來源，並有毒品取得及販賣之先後時序關連，因而查獲其他正犯，且該次毒品來源未經警方先行查悉等情，合於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，惟酌情無免除其刑之必要，自應依法減輕其刑，並遞減之。

至被告就附表1編號2所示之犯行部分，依上揭函復內容，被告販賣毒品之犯罪時間均在被查獲者所涉犯行之前，即無毒品取得及販賣之先後時序關連，自非合於毒品危害防制條例第17條第1項之寬減其刑之規定，併予敘明。

⑷復按法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。

又於適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（參見最高法院70年度第6次刑事庭會議決議）。

本件被告為輕度身心障礙人士，其前因多次施用第一、二級毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治及判處徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其固有上述販賣第二級毒品之犯行，然被告犯後坦承不諱，且係因生活所需及為供己施用毒品，遂涉險販毒，其所得利者，應僅圖取部分毒品供己施用，並非用於積極謀取暴利之途，且其販毒次數及金額均不多。

其犯行相對於長期、大量販賣毒品者，其對社會治安及國民健康所造成之危害較輕，犯罪情節亦非重大。

再被告犯後積極配合供出毒品來源，警方並因而查獲其他正犯2人，就附表1編號2所示之犯行部分，因無毒品取得及販賣之先後時序關連，致未能適用毒品危害防制條例第17條第1項寬減其刑之規定。

而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，故被告就附表1編號2所示之販賣第二級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以前揭減輕其刑後之最低法定刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之。

㈤爰審酌被告曾有1次婚姻紀錄，並育有3名子女，除其長女現由社會局安置外，另2名子女則由各別生父扶養，被告學歷為國小畢業，智識能力不高，其曾從事作業員及服務業之工作，無財產及負債，其因交友複雜及意志薄弱而屢次涉入施用毒品，但其家人對其仍有相當之關懷。

又其為圖生活所需及為供己施用毒品，乃鋌而走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此，殊值非難。

惟被告犯後坦承不諱，態度良好，極表懊悔之意等一切情狀，並參酌公訴人、被告及辯護人之量刑意見，分別量處如主文所示之刑。

本院並酌以刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，且被告本件所犯各罪皆與毒品相關，衡量其所犯罪名之異同及重刑加重之邊際效益，累加過重之執行刑，無益被告之教化及復歸社會，為期有效之警示及更生，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的等情，故就有期徒刑部分定其應執行之刑如主文所示，以示警惕，並期收矯治之效。

四、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。

復按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之同院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用及供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（參見最高法院104年度台上字第3937號判決要旨）。

又共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（參見最高法院106年度台上字第3111號判決意旨）。

㈡次按供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用，自屬當然。

最高法院於107年7月17日第5次刑事庭會議依此意旨，業決議同院62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈥關於對各共同正犯均應諭知沒收犯罪工具之相關見解，已不合時宜，不再供參考。

是共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（參見最高法院108年台上字第3573號判決意旨）。

又共同正犯間關於犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，即犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院108年台上字第1001號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院108年法律座談會刑事類提案第1 號研討結果）。

㈢查扣案之被告所有之SAMSUNG 廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡1張，為被告所有供附表1編號1、3所示犯罪事實所用之物，應各依刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告沒收之。

又被告就附表1編號2、3所示之販毒所得，雖未據扣案，惟係與共同被告林畯榤共同花用完盡（本院訴緝卷第274頁、第286頁，第289頁至第290頁），堪認有共同處分權限，而負共同沒收之責，即應平均分擔犯罪所得之沒收，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收犯罪所得2分之1及追徵其價額。

五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第1項、第2項（修正前）、第19條第1項。

藥事法第83條第1項。

㈢刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第47條第1項、第51條第5款、第59條。

本案經檢察官李文潔提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
刑事第三庭 審判長 法 官 吳基華

法 官 陳碧玉

法 官 張恂嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 李雅怡
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表1：被告楊婉婷之犯罪事實及罪刑表。
編號 犯罪事實 被告所犯罪名及宣告刑、沒收 1 楊婉婷基於轉讓禁藥之犯意，於民國108年10月12日晚上8時53分許，持其所有之SAMSUNG 廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡，與彭昶勝聯絡如附表2編號1所示之轉讓甲基安非他命事項後，再於稍後之同日某時，在雲林縣○○市○○路000○0號（起訴書誤載為○○里○○路00巷00號0樓）彭昶勝之住處，將尚有殘留少許禁藥甲基安非他命（重約1公克）之玻璃球交付彭昶勝，供彭昶勝免費施用，楊婉婷即以此方式轉讓禁藥甲基安非他命給彭昶勝。
楊婉婷犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
2 楊婉婷、林畯榤共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由林畯榤於108年11月23日上午11時52分許，持其所有之SAMSUNG廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡，與彭昶勝持用之市內電話00-0000000號聯絡如附表2編號2所示之交易甲基安非他命事項後，再於約1小時後，由林畯榤騎乘機車搭載楊婉婷至彭昶勝上開住處，由楊婉婷將甲基安非他命1包，以新臺幣（下同）3,000元販賣給彭昶勝，雙方當場交付毒品及付清貨款，楊婉婷所得3,000元則與林畯榤平分花用完盡。
楊婉婷共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 楊婉婷、林畯榤共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由楊婉婷、林畯榤於108年12月31日下午5時39分、6時2分、6時52分、7時14分、7時21分許，輪流持用楊婉婷所有之SAMSUNG廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡，與林武松（由鄭武松委託之）持用門號0000000000號行動電話聯絡如附表2編號3所示之交易甲基安非他命事項後，再於稍後之同日某時，由林畯榤騎乘機車搭載楊婉婷至○○市○○中和宮附近，由楊婉婷將甲基安非他命1包，以1,000元販賣給鄭武松，雙方當場交付毒品及付清貨款，楊婉婷所得1,000元則與林畯榤平分花用完盡。
楊婉婷共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表2：通訊監察譯文
編號 通話日期 通話時間 通話對象 通話內容 譯文出處 通訊監察書 通訊監察電話(對象) 備註 1 108年10月12日 20:53:45 000000000000000 證人彭昶勝（A） ↓ 0000-000000 被告楊婉婷 （B） A ：你有嗎。
B ：什麼。
A ：你有嗎。
B ：什麼。
A ：你那個有嗎。
B ：你又再亂講。
A ：阿，我哪有亂講，你 那裡有嗎，你有嗎， 喂。
B ：我有。
A ：有嗎。
B ：什麼。
A ：有嗎。
B ：LINE不會打嗎。
A ：阿，喔。
B ：LINE啦。
警844號卷第134頁 本院108年聲監續字第508號監察書（警844號卷第203頁至第204頁） 000000000000000(證人彭昶勝) 證明附表1編號1之犯罪事實 2 108 年11月23日 11:52:15 0000-000000 被告林畯榤 （B） ↓ 00-0000000 證人彭昶勝 （A） B ：喂。
A ：榤阿，你回去了嗎。
B ：我在頂好買東西，我 馬上到。
A ：喔，你跟她說要緊拿 出來，我趕著要用， 你聽得懂我的意思喔 。
B ：耶。
A ：要3 ，我要3 ，123 的3 ，聽有嗎。
B ：有。
警844號卷第166至167頁 本院108年聲監續字第640號監察書（聲羈卷第7頁至第8頁） 0000-000000（被告林畯榤） 證明附表1編號2之犯罪事實 3 108 年12月31日 17:39:25 0000-000000 證人林武松 （A） ↓ 0000-000000 被告楊婉婷（B） 未接通 警844號卷第219至221頁 本院108年聲監續字第717號監察書（警844號卷第209頁至第210頁） 0000-000000(被告楊婉婷） 證明附表1編號3之犯罪事實 18:02:04 0000-000000 證人林武松 （A） ↓ 0000-000000 被告楊婉婷 （B） 未接通 18:02:46 0000-000000 林武松 （A） ↓ 0000-000000 被告楊婉婷 （B） Ａ：喂。
Ｂ：抱歉抱歉，怎樣。
Ａ：阿哥你在哪裡。
Ｂ：阿。
Ａ：你在哪裡。
Ｂ：我在虎尾溪。
Ａ：我等一下看完醫生再過去啦。
Ｂ：多久，妳要過來要打電話喔。
Ａ：好啦，我在何政岳看醫生啦。
Ｂ：阿。
Ａ：我要去何政岳看醫生。
Ｂ：何政岳喔。
Ａ：鳴。
Ｂ：再過來這裡。
Ａ：好。
18:52:42 0000-000000 證人林武松 （A） ↓ 0000-000000 被告楊婉婷 （B） 未接通 19:14:49 0000-000000 被告楊婉婷 （A） ↓ 0000-000000 證人林武松 （B） Ｂ：喂妳好。
Ａ：阿哥，路上了。
Ｂ：怎樣。
Ａ：路上了。
Ｂ：要過來這裡。
Ａ：我現在在路上，快到了。
Ｂ：好。
19:14:49 0000-000000 被告楊婉婷、 林畯榤 （A） ↓ 0000-000000 證人林武松 （B） 電話未接通在交易地點楊婉婷與林畯榤之對話 楊：來2 ，我們沒來。
林：喝。
楊：他要跟我拿。
林：我要看。
楊：裡面電燈亮這。
19:21:35 0000-000000 證人林武松 （A） ↓ 0000-000000 被告楊婉婷 （B） Ｂ：喂。
Ａ：喂。
Ｂ：到了。
Ａ：沒有啦妳再直直騎啦，我在另外這間啦。
Ｂ：哪一間我怎麼知道。
Ａ：我沒有在那一間房子啦，妳再直直騎來啦有一間中和宮，我出去等妳。
Ｂ：中和宮。
Ａ：中和，永和妳知道嗎。
Ｂ：中和宮。
Ａ：嗯。
Ａ：先過福德宮再過來就中和宮。
Ｂ：我一直騎你在路邊等我，不然我不知道怎麼走。
Ａ：直直就好啦。
Ｂ：好啦。
Ａ：中和宮你就看到我。
Ｂ：好。