臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,110,訴,6,20210311,1

臺灣雲林地方法院刑事判決
110年度訴字第6號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 鐘以任





指定辯護人 高誌緯律師
上列被告因準強盜案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第290號、109年度偵字第8498號），本院判決如下：

主 文

戊○○共同犯刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款之竊盜罪，處有期徒刑拾月。

扣案如附表編號一至五所示之物均沒收之。

事 實

一、戊○○與吳建豐（吳建豐所涉部分，業經另案判決確定）共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器、逾越窗戶、侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於民國109年9月18日晚上11時許，先由吳建豐騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往戊○○位於雲林縣○○鄉○○村○○00號之居處與戊○○會合後，共乘車牌號碼0000-00號自用小客車，並由戊○○與吳建豐先行備置客觀上得作為兇器使用之活動扳手、三角扳手及一字型螺絲起子等各1支，將車駛至雲林縣斗南鎮林子里某處停放，再換騎腳踏車、攜帶上開工具，前往乙○○位於雲林縣○○鎮○○里○○000號住處，於翌（19）日凌晨3時許，以活動扳手卸下上址窗框之螺絲後侵入其內，竊取乙○○所有之骨董瓷器6只、空拍機1臺、普洱茶磚11塊（價值共約新臺幣〔下同〕484,000元）、無線網卡1片（價值約500元）等物得手後，然因其等觸動保全系統之警報，保全人員丙○○於同日凌晨5時17分許獲報後趕往現場巡查，戊○○丟下已得手之骨董瓷器1只後逃逸，躲藏屋內之吳建豐則因丙○○及到場警員丁○○重新搜查現場，而在屋內3樓水塔旁遭發現後就逮，並當場在其口袋內查獲已竊取得手之無線網卡1片，始悉上情。

二、案經乙○○訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本案證人丙○○於警詢之證述，本質上係被告以外之人於審判外之陳述，經辯護人主張無證據能力（本院卷第132至133頁），而證人丙○○既於本院審理時具結作證，且其上開於警詢之證述，並未具有可信之特別情況，依上開規定，應不具證據能力，本院就上開證據即不予以斟酌，合先敘明。

二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院98年度台上字第105號判決要旨參照）。

又刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。

而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據，如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。

故尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外之陳述，應屬未經完足調查之證據，屬證據證明力之問題，而非謂無證據能力（最高法院97年度台上字第603號、95年度台上字第6675號判決要旨參照）。

經查，證人丙○○於檢察官偵訊作證時，均已依法具結（偵6509號卷第69至71頁），而被告及其辯護人並未釋明證人丙○○於偵訊時所言有何顯不可信之情況，且本院亦已於審判期日依檢察官之聲請傳喚證人丙○○到庭作證，並依法進行交互詰問及證據之調查、辯論，則當事人於訴訟上之程序權利，已受保障，故應認證人丙○○於偵查中所為證言，具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本案中就被告以外之人於審判外之陳述，除上揭對證據能力有所爭執之部分外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及其辯護人均不爭執證據能力(本院卷第108、133、184頁），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

四、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭犯罪事實，於本院審理程序均坦承不諱（本院卷第183頁），核與證人即告訴人乙○○、證人即被告之胞弟鐘廉豐、證人即時任中興保全副課長楊財弦於警詢、共犯吳建豐於警詢、偵查中、證人即時任中興保全保全員丙○○於偵訊、審理中、證人即在場之雲林縣警察局斗南分局四維派出所警員丁○○審理時證述情節相符（雲警南偵字第1091002264號卷〔下稱警2264號卷〕第5至11頁，偵6509卷第15至17、41至43、45、47至53、57至58、63至65、69至71、73至80頁，本院卷第192至205、208至216頁），並有雲林縣警察局斗南分局四維派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、車牌號碼0000-00號自用小客車之車號查詢汽車車籍、車牌號碼000-000號機車之車號查詢機車車籍各1份、共犯吳建豐之手機截圖4張、現場照片14張、扣案物照片12張、雲林縣警察局斗南分局110年1月27日雲警南偵字第1100001540號函暨所檢附之職務報告、密錄器光碟、本院勘驗密錄器錄影畫面之勘驗筆錄及擷圖照片、本院109年度易字第593號刑事判決各1份在卷可佐（警2264號卷第14至16、19至27頁，偵6509號卷第37、54至55、81、86至91頁，偵緝290號卷第45至50頁，本院卷第151、153、185至191、245至251頁），另有活動扳手、三角扳手、一字型螺絲起子、手電筒各1支、對講機2支等扣於共犯吳建豐案件可憑，足認被告之任意性自白，應與事實相符，堪以採信。

綜上，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照）。

查被告與共犯吳建豐持以行竊之活動扳手、三角扳手、一字型螺絲起子，有扣案物照片12張在卷可佐（偵6509號卷第86、88、89頁），為金屬材質，質地堅硬，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，是為兇器無訛。

二、竊取行為是否既遂，應以其已否移入自己實力支配之下為區別之標準，告訴人乙○○所有之骨董瓷器6只、空拍機1臺、普洱茶磚11塊既經被告挑選，並成堆放置於大廳、側門地上，贓物已非在原置放之房間內，顯已置於被告實力支配之下，而處於隨時可以運走之狀況，而無線網卡係在共犯吳建豐口袋內，被告兩手持裝箱骨董瓷器1只欲離開側門如後述，是竊行已達既遂，縱贓物留在現場未及載走，亦屬行竊得手。

三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器、逾越窗戶、侵入住宅竊盜罪。

又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為只有1個，仍僅成立1罪。

四、被告與共犯吳建豐2人所為加重竊盜，係共同基於竊盜之犯意聯絡，並各自分擔犯罪行為之一部，以達其等犯罪目的，應論以共同正犯。

五、公訴意旨雖認被告竊盜後，竟為脫免逮捕，將竊得瓷器向保全人員丙○○丟擲，所為係犯刑法第329條之準強盜罪嫌。

訊據被告固承認攜帶兇器、逾越窗戶侵入住宅竊盜得手等情，惟矢口否認有準強盜犯行，辯稱：沒有拿東西丟別人等語。

辯護意旨略以：證人丙○○及丁○○趕往現場之際，被告見狀空手逃離現場，並無手持已得手瓷器1只砸向證人丙○○之行為，縱認被告當時有手持瓷器也僅是拋下等語。

經查：㈠按刑法第329條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；

復因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法，故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度者，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630號解釋意旨參照）。

㈡證人丙○○及丁○○到場時，被告雙手持裝箱瓷器1只在側門，見證人2人即丟出該只瓷器逃逸，嗣證人丙○○、丁○○追捕未果等情，業據證人丙○○於偵訊時稱：我是走在第一個，警察在我後面，竊嫌從對面走來，離我約3公尺，看到我就把瓷器連同紙箱往我丟過來，我跟警察一起追他，但那裡草很高很密等語（偵6509號卷第69至71頁）；

於本院審理證稱：到達現場後我最先碰到警察，我們走到側門、窗戶被破壞的那邊，當下被告手上抱瓷器，他看到我是側身，他看到我準備要跑，就將上面有咖啡色蓋子的那個瓷器連著紙箱丟出，空手跑走了等語（本院卷第192至第197頁）；

證人丁○○於本院審理證稱：丙○○在前面，我走在後面，在側門這條路，看到一個男子，有抱著一個用紙箱包裹著的瓷器，他看到我們，雙手抱著的瓷器向我們丟擲過來等語（本院卷第208至209頁）。

經核證人丙○○於偵訊、審理、證人丁○○於審理時，就遇見被告之地點、被告手持物品之描述、被告當時之姿勢、看見保全及警員時所作反應及逃逸方向、追捕結果等，證述均互核一致，且證人2人屬中立客觀之第3人，依法具結後作證，並無誣陷、偏頗被告之虞，是認上開證詞堪予採信，是此部分事實，堪以認定。

被告辯稱：看到保全時手上沒拿東西、沒丟東西等語，不足採信。

㈢惟證人丙○○於本院審理證稱：被告是側身對著我，相距大概是應訊台到書記官的位置（通譯當庭拿尺丈量，並經證人確認約180公分），我們互相看到，他側身二隻手往他的左邊丟出去，左邊就是我的方向，被告丟時沒有講話或做其他動作，被告丟物體拋擲的曲線是拋物線，最高高度無超過我的身高，我有往右前閃大概半步，沒有丟到我，落在我的腳邊，被告丟後馬上就跑，我等箱子落地才開始追，後來才回來看那個瓷器，瓷器沒有破裂，大約1、2公斤，可能剛好那個地方有雜草，還有箱子保護的關係等語（本院卷第194至202頁）。

證人丁○○於審理時證述：被告是側面朝著我們，相距大概是1米5到2米，他發現我們後，轉身就丟，用2隻手拋，被告丟時沒有講話或做其他動作，丙○○在前，我沒有閃避，瓷器的落點在丙○○的前面，丟擲瓷器後馬上逃逸，被告丟擲瓷器，是有影響追緝，側門走道有一些雜草，剛好是角度的問題，被告丟出紙箱裝的瓷器沒有破掉等語（本院卷第208至216頁）。

經核證人丙○○、證人丁○○於審理時證述見到時之被告姿勢、距離、拋擲落點、瓷器未破等，均互核一致。

然依照被告與證人丙○○之距離，若有意將瓷器砸在證人丙○○身上，衡情可以辦到，且證人丙○○往右前方閃躲，而瓷器係落在證人丙○○腳邊，且瓷器並未破裂，可見被告朝2位證人方向丟擲時，究係因丟掉贓物較易逃脫或故意朝證人丙○○施強暴，容有疑議，難遽為被告有準強盜犯行之不利認定。

本院認本件不符刑法第329條之當場施以強暴、脅迫構成要件，自無從以該條準強盜罪相繩，公訴意旨容有誤會。

惟被告加重竊盜之基本事實既已於起訴書敘及，且本院於審理時亦已諭知可能變更之法條，並進行辯論，無礙於被告之防禦權，爰依法變更此部分之起訴法條。

六、按刑法第47條第1項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。

被告前因①101年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以101年度重訴字第13號分別判處有期徒刑5年2月、5年2月，應執行有期徒刑5年8月確定；

②因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第841號判處有期徒刑9月確定；

③因施用毒品案件，經本院以101年度訴緝字第29號分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定。

前揭②③經本院以101年度聲字第1278號裁定定應執行有期徒刑1年3月，於102年1月8日確定；

④因竊盜案件，經本院以101年度六簡字第259號判處有期徒刑5月確定；

前揭②③④經本院以102年度聲字第189號裁定定應執行有期徒刑1年8月，於102年4月2日確定；

前揭①至④經本院以102年度聲字第806號裁定定應執行有期徒刑7年2月確定，於107年1月11日縮短刑期假釋，108年11月13日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，然被告於107年1月11日假釋後，於假釋期間內之108年7月15日、16日為侵占犯行，經臺灣雲林地方檢察署檢察官以109年度偵緝字第104、105號提起公訴，係於假釋期間故意更犯罪，且假釋期滿未逾3年，而有依刑法第78條第1項規定撤銷假釋之可能，若被告之假釋遭撤銷，前案即不能視為執行完畢，是被告所為本案犯行自不宜逕論為累犯，附此敘明。

七、爰審酌被告前有毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，竟不思循正當途徑獲取財物，而為本案加重竊盜犯行，貪圖不法利益，缺乏尊重他人財產權之觀念，破壞社會治安，且本案所竊取之財物價值非微，所生危害匪淺，行為實有不該，另念及被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，惟參酌迄今尚未與告訴人達成和解或賠償損害，兼衡被告之犯罪動機、行竊手段、本案行為所生之危害輕重，被告自陳國小肄業之教育程度，入所前跟母親一起受僱從事水管工程，已婚，育有1名未成年子女，家中有母親、配偶、小弟之家庭生活與經濟狀況等一切情狀（本院卷第233至234頁），量處如主文所示之刑。

肆、沒收

一、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

本件扣案如附表編號1、2所示活動扳手1支、三角扳手1支，係被告所有供本案犯罪所用，附表編號3所示一字型螺絲起子，被告審理時供稱：忘記何人所有等語（本院卷第222至223頁），附表編號4所示之手電筒1支，被告供稱為共犯吳建豐所有，附表編號3、4係為被告共同支配供本案犯罪所用，附表編號5對講機2支，係被告所有供本案犯罪預備之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定，於被告所處罪刑項下諭知沒收。

至如附表編號6所示之手套1雙及口罩1個，被告供稱為共犯吳建豐所有（本院卷第224頁），均為日常生活使用之物，尚難認與本案犯行間有何關聯性，無從認係被告供犯罪所用或犯罪預備之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。

二、本件被告與共犯吳建豐於事實欄一所竊得之骨董瓷器6只、空拍機1臺、普洱茶磚11塊、無線網卡1片，業經尋獲並發還被害人領回，有贓物認領保管單（警2264號卷第19頁）在卷可查，已發還告訴人，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳基華
法 官 陳碧玉
法 官 張恂嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 洪青霜
中 華 民 國 110 年 3 月 11 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表：扣押物品表
編號 名稱及數量 一 活動扳手1支 二 三角扳手1支 三 一字型螺絲起子1支 四 手電筒1支 五 對講機2支 六 手套1雙及口罩1個