臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,110,訴,714,20240329,1

臺灣雲林地方法院刑事判決
110年度訴字第714號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 張啓盟


選任辯護人 連思藩律師
被 告 陳安妮


選任辯護人 林麗瑜律師
上列被告等因水土保持法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2179、9086號），本院判決如下：

主 文

張啓盟共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

陳安妮共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、張啓盟係雲林縣○○市○○段000000○000000○000000地號土地之所有權人；

陳永裕係同段314-16、314-21地號土地之所有權人；

張麗娟係同段314-22、314-23地號土地之所有權人；

陳安妮係同段314-24、314-25、314-27地號土地之所有權人；

同段793-2、793-4地號土地為國有土地，由財政部國有財產署管理；

同段797地號土地為國有土地，由行政院農業委員會林務局（現改制為農業部林業及自然保育署）管理，上開土地均經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地。

二、張啓盟於民國107年1月3日向雲林縣○○○○○○段000000○000000○000000地號土地之簡易水土保持申報書，經雲林縣政府於107年3月30日核准其簡易水土保持申報書，內容略以：農業整坡作業1.9873公頃，整地作業僅為移除既有竹及雜木等之植物，採用120型以下挖土機1部，並命應依核定之簡易水土保持申請書暨水土保持技術規範實施水土保持處理維護，施工期間因施工作業，致申請項目有增減之情況時，需申請變更簡易水土保持申報書，且不得有土石外運及傾倒掩埋廢棄物或逾越他人土地範圍之情事等節，並未核定修築農路、施工便道、平臺或任何挖填土方行為（下稱本案甲簡易水保書）。

三、陳安妮經陳永裕、張麗娟同意，以咬狗段314-16、314-21、314-22、314-23、314-24、314-25、314-27地號等7筆土地之水土保持義務人名義，於107年11月28日向雲林縣政府申請上開7筆土地之簡易水土保持申報書，經雲林縣政府於107年12月26日核准其簡易水土保持申報書，內容略以：農業整坡作業1.9874公頃，開挖整地面積394.2平方公尺，挖、填方總合363.6立方公尺，整地作業僅為移除既有竹及雜木等之植物，採用120型以下挖土機1部，並命應依核定之簡易水土保持申請書暨水土保持技術規範實施水土保持處理維護，施工期間因施工作業，致申請項目有增減之情況時，需申請變更簡易水土保持申報書，且不得有土石外運及傾倒掩埋廢棄物或逾越他人土地範圍之情事等節，並未核定修築農路、施工便道及平臺行為（下稱本案乙簡易水保書）。

四、張啓盟及陳安妮均知悉水土保持義務人於山坡地從事農地開發利用所需之修築農路、整坡作業或開挖整地等，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，並應依核定計畫實施水土保持之處理與維護，且本案甲簡易水保書、本案乙簡易水保書均已於000年0月間因未完工而失效。

詎張啓盟及陳安妮竟共同接續基於違反水土保持法規定之犯意聯絡，於本案甲簡易水保書、本案乙簡易水保書施工期間，及本案甲簡易水保書、本案乙簡易水保書失效後，未依照本案甲簡易水保書、本案乙簡易水保書施作及實施水土保持處理與維護，（失效後）亦未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，，於108年間之某日起至109年12月31日止，僱用不知情之張群及不詳工人，在咬狗段314-26、314-28、314-29、314-16、314-21至25、314-27地號土地開挖整地（咬狗段314-26、314-28、314-29地號土地部分挖填土方量約2878.68立方公尺；

咬狗段314-16、314-21至25、314-27地號土地挖填土方量約3040.91立方公尺）、改變地形、闢建便道（咬狗段314-26、314-28、314-29地號土地違規面積約為600平方公尺）、平臺（咬狗段314-16、314-21至25、314-27地號土地違規面積約為6150平方公尺）等，導致土石流失、崩落、淤積至相鄰之咬狗段797、793-2、793-4地號土地，且致土石沖刷、淤積至道路等情形，而生水土流失之結果。

理 由

壹、程序部分：

一、國立屏東科技大學水土保持系會同臺灣雲林地方檢察署協助鑑定水土保持案件110年8月20日之現地勘驗紀錄（見他124號卷三第61至89頁，下稱屏科大鑑定書）並無證據能力：㈠被告陳安妮之辯護人表示：檢察官偵查中並非囑託國立屏東科技大學鑑定，而係選任該校唐琦教授為鑑定人，故屏科大鑑定書並非機關鑑定而是個人鑑定，該鑑定書未經鑑定人具結，不符合刑事訴訟法第202條規定，依照同法第158條之3規定，不得作為證據等語（見本院卷一第138頁；

本院卷四第61頁、第237至238頁）；

被告張啓盟之辯護人亦同上主張（見本院卷一第399至400頁；

本院卷四第61頁、第237至238頁）。

㈡公訴檢察官則主張：唐琦教授為專家證人，案發後有至現場會勘，屏科大鑑定書應屬刑事訴訟法第159條之4第3款「除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」之傳聞例外而具證據能力等語（見本院卷二第21頁）。

㈢按鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見。

至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故刑事訴訟法第210條明定應適用關於人證之規定。

又為擔保鑑定人陳述或判斷意見之真正，同法第202條規定鑑定人應於鑑定前具結，旨在透過刑法偽證罪之處罰，使其為公正誠實之鑑定，擔保鑑定意見之真實。

而為確保鑑定意見成為證據資料之公正性、正確性，鑑定人未依法具結者，刑事訴訟法第158條之3乃明定其鑑定意見不得作為證據。

反之，倘鑑定人已依法具結，即應認該具有特別知識經驗之鑑定人具結陳述之意見得為證據，而可供法院之參考（最高法院109年度台上字第451號判決意旨參照）。

次按刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，設有囑託機關鑑定之制度，依同法第208條規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並依同法第206條第1項規定，提出「記載鑑定之經過及其結果」之鑑定書面，即符合同法第159條第1項所定傳聞法則之例外，得作為證據之「法律有規定」之情形，且依同法第208條第1項前段規定，同法第202條關於鑑定人具結義務之規定不在準用之列，自無須命其具結，則囑託機關鑑定之結果縱未經實際實施鑑定人員署名具結或記明其身分，於結果並無影響（最高法院112年度台上字第4906號判決意旨參照）。

㈣關於上開規定及說明，有論者認為，自然人鑑定與機關鑑定，兩者不應有本質上差異，理論上皆應由作成鑑定意見之人具結，以擔保鑑定意見之可靠性、公正性與真實性，而非只有在鑑定人以言詞報告或說明時，才有具結之必要（參閱吳耀宗，鑑定人在刑事訴訟程序的角色與權利義務－兼與證人、鑑定證人相比較，中央警察大學法學論集，第12期，96年4月，第172頁）。

而112年12月15日修正公布之刑事訴訟法第208條第1、2項已規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、機構或團體為鑑定，或審查他人之鑑定，除本條另有規定外，準用第203條至第206條之1之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之（第1項）。

前項情形，其實施鑑定或審查之人，應由第198條第1項之人充之，並準用第202條之規定，及應於書面報告具名（第2項）。」

立法理由提及：「……第1項之機關鑑定，固係以選任自然人以外之方式，由具有公信力之機關為之，但此種機關鑑定實際上仍係委由機關內部之自然人實施鑑定或審查後，再以機關名義出具書面報告。

因此，機關鑑定之情形，既須委由機關內部之自然人實施鑑定或審查，自應由具有第198條第1項所定具專業能力或有鑑定職務之人充之。

而為機關實施鑑定之自然人，亦應準用第202條鑑定前具結之規定並於記載鑑定經過及其結果之書面報告具名，以示負責，並利作為判斷其是否具備鑑定適格之依據，及擔保鑑定或審查程序之專業性及公正性。

……」惟此修正規定尚未施行，本案仍應以現行刑事訴訟法規定判斷屏科大鑑定書之證據能力，但仍可見不論自然人或者機關鑑定，均應以具結擔保鑑定意見專業性及公正性之規範意旨。

㈤查臺灣雲林地方檢察署檢察官於110年9月22日發函國立屏東科技大學，並註記「鑑定人唐琦教授」等語，函文說明欄並載以：「本署偵辦上開案件認有鑑定之必要，故指定貴校唐琦教授為本件之鑑定人進行鑑定」等語（見他124號卷三第9頁），可見檢察官應係選任自然人為鑑定人，而非囑託機關鑑定，惟屏科大鑑定書並未經鑑定人具結，是依上開規定及說明，應不得作為證據。

㈥按刑事訴訟法第159條之4第1款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。

係因該等文書為公務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據。

若係針對具體個案，對於特定事項實施勘驗、鑑定所製作之會勘紀錄，因不具備例行性要件，自非上開規定所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

又具特別知識經驗之人就特定個案陳述其判斷意見之鑑定書面，如該鑑定人係由審判長、受命法官或檢察官選任、囑託鑑定，並依同法第206條規定出具者，自為刑事訴訟法第159條第1項所稱法律明定之傳聞例外，具有證據能力。

其屬性質上因數量龐大（例如毒品或尿液鑑定）或具調查急迫性（例如火災原因調查）等特殊需求，由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式著由司法警察或行政機關委託所為鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，亦應認係傳聞例外，具有證據能力。

故相關鑑定書面，除有上開情事或適用第159條之5之情形外，即應受傳聞法則規範，認無證據能力；

但為補其不足並發現實體真實，非不得使該鑑定書面製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該書面係據實製作，再據以判明是否承認其證據能力（最高法院106年度台上字第3181號判決意旨參照）。

準此，屏科大鑑定書雖無證據能力，但仍得由該鑑定書製作者在於審理中接受詰問或訊問，具結陳述該書面係據實製作，再由法院判斷是否承認其證據能力，惟因本院於審理中已另行囑託社團法人中華水土保持學會為本案鑑定，公訴檢察官原聲請傳喚唐琦到庭，其後已捨棄此部分傳喚（見本院卷四第81頁），是屏科大鑑定書之鑑定意見，在欠缺製作者到庭陳述、接受詰問、訊問並具結擔保之情形下，應無證據能力。

㈦按刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1款公務文書、第2款業務文書等具有同樣高度可信性之其他文書而言，例如被廣泛使用之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等是。

基於「備忘」之目的所製作非屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，如備忘錄、日記、便條等，是否屬於第3款其他特信性文書，自須具體判斷是否具特別可信性之情況保障，除應就製作過程，例如內容是否為供述人自己經歷之事實，是否係在事件甫發生當時或前後，非預期供訴訟所為之記載，其記述有無具備準確性(如持續、規律之記載)等情予以審酌外，就其保存及提出過程，例如事後有無經過增刪，是否僅選擇性提出部分資料，文書是否具備完整性，應併予綜合判斷（最高法院111年度台上字第2288號判決意旨參照）。

查屏科大鑑定書既是檢察官偵辦本案選任唐琦所製作，自有預期供訴訟之用，而難認具有可信之特別情況，其本質屬於鑑定人之鑑定意見，既未經具結擔保專業性及公正性，自不容許依刑事訴訟法第159條之4第3款規定取得證據能力。

㈧綜上所述，辯護人此部分之主張應屬有據，屏科大鑑定書並無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決所引用被告張啓盟、陳安妮以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告張啓盟、陳安妮及其等辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷一第132至138頁；

本院卷二第11至12頁；

本院卷三第430至433頁；

本院卷四第59至61頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告張啓盟、陳安妮及其等辯護人均未爭執證據能力（見本院卷四第220至276頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告張啓盟、陳安妮於本院審理時均坦承不諱（見本院卷三第427至428頁；

本院卷四第58頁、第158至159頁、第219至220頁、第276至277頁），並有下列證據可佐：㈠人證部分：⒈證人侯柏廷110年11月2日具結之偵訊筆錄（見他124號卷三第123至134頁）。

⒉證人吳岳霖110年11月2日具結之偵訊筆錄（見他124號卷三第123至134頁）。

⒊證人鍾志斌110年11月2日具結之偵訊筆錄（見他124號卷三第123至134頁）、本院113年2月16日具結之審判筆錄（見本院卷四第161至176頁）。

⒋證人廖源哲110年2月25日警詢筆錄（見警卷第2頁及反面）、110年11月2日具結之偵訊筆錄（見他124號卷三第123至134頁）。

⒌證人曾國訓110年11月3日具結之偵訊筆錄（見他124號卷三第147至151頁）、110年11月17日具結之偵訊筆錄（見他124號卷四第64至70頁）。

⒍證人張群110年11月12日具結之偵訊筆錄（見他124號卷四第49至56頁）、110年11月21日具結之偵訊筆錄（見他124號卷四第116至120頁）。

⒎證人陳永裕110年11月26日具結之偵訊筆錄（見他124號卷四第172至177頁）。

⒏證人張麗娟110年11月26日具結之偵訊筆錄（見他124號卷四第172至177頁）。

⒐鑑定人即證人段錦浩113年2月16日具結之本院審判筆錄（見本院卷四第161至176頁）。

㈡書證部分：⒈臺灣雲林地方檢察署檢察官110年4月22日勘驗現場筆錄1份（見他124號卷一第17至18頁）。

⒉行政院農業委員會林務局南投林區管理處110年9月3日投政字第1104212330號函暨雲林縣○○市○○段000000○000000○00地號，於99-109年航照圖12張（見他124號卷一第31至55頁）。

⒊雲林縣○○市○○段000○00000地號土地110年8月20日現場蒐證照片40張（見他124號卷一第59至78頁）。

⒋雲林縣政府107年3月30日府水土二字第1073709100號函1份（見他124號卷一第121至125頁）、107年4月30日府水土二字第1073712897號函1份(見他124號卷三第181至182頁)、107年12月26日府水土二字第1073752478號函1份（見他124號卷一第217至219頁）、107年4月12日府農林二字第1072507973號函1份(見他124號卷三第186頁)、108年1月15日府水土二字第1080004904號函1份(見他124號卷三第177至179頁)、108年5月21日府水土二字第1083717930號函1份(見本院卷二第51頁)、109年6月3日府水土二字第1093718168號函1份(見他124號卷二第103至105頁)、109年9月10日府水土二字第1090090324號函1份（見他124號卷二第第217頁）、110年8月31日府水土二字第1103735267號函1份(見他124號卷四第104至105頁)、110年8月31日府水土二字第1103735268號函1份(見他124號卷四第106至107頁)、110年9月8日府機水土一字第1102307173號函1份（見他124號卷一第79至81頁）、110年11月19日府水土二字0000000000號函1份（見偵9086號卷第45至47頁）、112年3月2日府水土二字第1123710199A函暨附件各1份(見本院卷二第109至189頁)、112年3月13日府水土二字第1123713483號函1份(見本院卷二第281頁)、112年4月11日府水土二字第1123716506號函暨附件各1份(見本院卷二第305至359頁)、112年5月4日府水土一字第1120524132號函暨附件各1份(見本院卷三第19至151頁)、112年8月31日府水土一字第1123734947號函暨附件各1份(見本院卷三第285至355頁)、112年10月25日府水土二字第1123745206號函1份(見本院卷三第419至420頁)。

⒌被告張啓盟向雲林縣政府提出之簡易水土保持申報書、地籍圖謄本、切結書、農業經營計劃書、空拍位置圖、現場照片、使用現況圖各1份、土地登記第一類謄本3份（見他124號卷一第97至113頁）。

⒍被告陳安妮向雲林縣政府提出之簡易水土保持申報書、地籍圖謄本、土地使用同意書、切結書、現況地形照片、空拍土地位置圖、農業經營計畫書各1份、土地登記第一類謄本7份（見他124號卷一第223至234頁、第236頁、第239至255頁）。

⒎雲林縣政府109年1月31日府水土二字第1093702944號裁處書1份（見他124號卷一第263至265頁）、110年3月3日府水土一字第1103708184號裁處書1份（見他1428號卷第47至49頁）、110年10月府水土一字第0000000000號裁處書（稿）1份(見他124號卷三第173至175頁)、110年11月19日府水土二字第0000000000號函暨裁處書各1份(見本院卷四第95至98頁)。

⒏山坡地疑似違規使用案件會勘紀錄、現況照片各1份（見他124號卷一第269至277頁）。

⒐被告張啓盟提出之水土保持處理維護計畫1份（見他124號卷二第57至102頁）。

⒑雲林縣○○市○○段000○00000○00000地號土地110年8月20日土地複丈成果圖1份（見他124號卷二第257頁）。

⒒雲林縣斗六地政事務所110年10月7日斗地四字第1100008438號函暨雲林縣○○市○○段000000○000000○000000地號申請鑑界資料及109年4月15日土地複丈圖及面積計算表1份（見他124號卷三第17至57頁）。

⒓雲林縣○○市○○段000000地號之異動索引查詢資料1份（見他124號卷三第99至105頁）。

⒔雲林縣○○市○○段000地號土地建物查詢資料1份（見他124號卷三第110頁）。

⒕被告張啓盟之簡易水土保持申報書開工報告1份（見他124號卷三第189頁）。

⒖被告陳安妮之簡易水土保持申報書開工報告1份（見他124號卷三第第193頁）。

⒗證人曾國訓提出之108年8月8日、109年2月5日、12月10日、2月20日空拍圖、Google Earth 108年1月24日、109年1月23日、3月9日、12月2日、110年3月17日衛星照片1份（見他124號卷三第209至221頁）。

⒘社團法人臺灣省水土保持技師公會110年3月10日之雲林縣政府水利處山坡地管理會勘紀錄、會勘照片、開挖整地面積概算圖1份（見他124號卷四第77至82頁）。

⒙雲林縣政府110年5月11日府水土二字第1100527190號函暨社團法人臺灣省水土保持技師公會110年5月5日之雲林縣政府山坡地管理會勘紀錄1份（見他124號卷四第84至90頁）。

⒚雲林縣政府110年7月20日府水土二字第1100540081號函暨社團法人臺灣省水土保持技師公會於110年7月1日之雲林縣政府山坡地管理會勘紀錄、現場照片各1份（見他124號卷四第92至102頁）。

⒛社團法人臺灣省水土保持技師公會110年8月24日110省水保技字第11008322300號函暨110年8月18日雲林縣政府山坡地管理會勘紀錄2份（見他124號卷四第108至113頁）。

財政部國有財產署中區分署雲林辦事處土地勘查表（勘查後、勘查前）、使用現況略圖、現況照片圖、土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、空照圖各1份（見他203號卷第5至19頁）。

雲林縣政府110年1月14日現場勘查紀錄暨現場照片各1份（見他203號卷第33至69頁；

他123號卷三第211至219頁）。

雲林縣政府山坡地疑似違規使用案件會勘紀錄1份（見他1428號卷第39至41頁）。

110年8月9日、11日、25日、110年9月13日拍攝之現場照片各1份（見他1428號卷第51至61頁、第125至127頁、第131至137頁）。

雲林縣○○市○○段000000○000000○000000○地號土地110年4月22日土地複丈成果圖1份（見他字第124號卷一第19頁）。

雲林縣政府水利處（水土保持科）107年2月2日會勘紀錄、書面審查紀錄1份（見他字第124號卷一第117頁至119頁）。

雲林縣政府水利處110年2月9日簽1份（見他124號卷二第223至227頁）、110年11月1日簽1份（見他124號卷三第167頁；

本院卷四第93至94頁）。

雲林縣政府109年12月31日山坡地疑似違規使用案件會勘紀錄、現況照片1份（見他124號卷二第239至253頁）。

雲林縣政府水利處（水土保持科）108年10月5日會勘紀錄1份（見他124號卷三第207頁）。

雲林縣○○市○○段000地號土地遭占用位置圖1份（見他739號卷第7至19頁）。

行政院農業委員會林務局農林航空測量所（現改制為農業部林業及自然保育署航測及遙測分署）111年7月22日農測供字第1119101847號函暨附件各1份(見本院卷一第187至203頁)。

雲林縣政府111年8月1日府水土一字第1113732419號函暨附件(含111年度雲林縣政府水土保持服務團、雲林縣○○市○○段000000○00○00○0○地號土地水土保持處理維護計畫【初稿】、【第二次修正】)1份(見本院卷一第211至292頁)。

本院111年8月3日、112年3月15日、3月16日、4月25日、12月20日公務電話紀錄單1份(見本院卷一第293頁；

本院卷二第283、297頁；

本院卷三第5頁；

本院卷四第51頁)。

雲林縣政府111年9月15日府水土一字第1113726545B號暨附件(含雲林縣政府公告、雲林縣政府工程預算書、審查意見修正情形對照表、專業技師簽證報告、技師執業執照、工地現況、工程計畫說明書、工程預定進度表、雲林縣政府總表、詳細價目表〔預算〕、單價分析表、工程數量計算表(總表)、土石方數量計算表、圖表)1份(見本院卷一第321至387頁)。

雲林縣政府水利處工作報告【案由：外湖溪旁農路改善工程 建議案】1份(見本院卷二第45頁)。

水土保持工程勘查紀錄表暨照片各1份(見本院卷二第47至49頁)。

行政院農業委員會水土保持局南投分局108年5月23日水保投規字第1081984220號函1份(見本院卷二第53頁)。

中華水土保持學會網站截圖1份(見本院卷二第55至57頁)。

雲林縣政府水利處(水土保持科)會勘紀錄暨照片各1份(見本院卷二第289至291頁)。

勘驗現場照片1份(見本院卷二第387至425頁)112年4月19日現場勘驗錄音檔(節錄)譯文暨照片各1份(見本院卷二第427至441頁)。

社團法人中華水土保持學會112年4月20日112保字第1120000164號函1份(見本院卷三第3頁)、112年5月18日112保字第214號函暨鑑定報告各1份(見本院卷三第159至179頁)、社團法人中華水土保持學會112年9月19日112保字第453號函暨附件各1份(見本院卷三第369至372頁)。

財政部國有財產署中區分署雲林辦事處112年8月31日台財產中雲三字第11232018510號函暨附件各1份(見本院卷三第227至283頁)財政部國有財產署中區分署雲林辦事處112年9月21日台財產中雲三字第11232019670號函1份(見本院卷三第375頁)。

被告張啓盟提出之109年6月1日793-4地號土地現況照片2張(見本院卷三第383至385頁)。

雲林縣政府水利處(水土保持科)會勘紀錄暨照片各1份(見他124號卷一第167至169頁)。

雲林縣政府水利處(水土保持科)書面審查紀錄2份(見他124號卷一第205頁、第213頁)。

（改制前）行政院農業委員會農訴字第1100710526號訴願決定書1份(見他124號卷三第157至165頁)。

斗六市咬狗段314-16、21、29等10筆土地輔導改善後照片(109年3月3日)1份(見他123號卷三第29至33頁)。

臺灣雲林地方檢察署勘驗現場筆錄2份(見他123號卷三第109至110頁、第241至242頁)。

斗六市○○段000000地號等7筆土地鑑測照片1份(見他123號卷三第167至201頁)。

（改制前）行政院農業委員會林務局南投林區管理處110年4月12日投政字第1104210685號函暨附件【含定期通知書、國有森林用地出租造林契約書】各1份(見他739號卷第23至34頁)。

雲林縣政府110年9月13日府水土二字第1103735358號函暨移送書各1份(見他1428號卷第3至9頁)。

雲林縣政府山坡地管理疑似涉及致生水土流失案件具體事實確認會勘紀錄2份(見他1428號卷第65至67頁、第71至73頁)。

現場照片1份(見警卷第9至11頁)。

雲林縣○○市○○段00000地號土地建物查詢資料、地籍圖、現況照片、土地勘查表各1份(見警卷第15至21頁)。

二、依據水土保持法第12條第4項及第14條之1第2項規定授權訂定之水土保持計畫審核監督辦法第31條之1規定：「有下列情形之一者，自發生之日，原審定或核定水土保持規劃書、水土保持計畫或簡易水土保持申報書失其效力，其已核發水土保持施工許可證及完工證明書者，一併失其效力：一、未於第22條規定期限內申報開工。

二、未於第22條之1規定期限內申報復工。

三、未依第34條規定於期限內完工。

四、區域計畫委員會或目的事業主管機關不同意核發開發或利用許可，或其開發或利用許可廢止或已失效力。

五、水土保持規劃書審定後，環境影響評估審查結論認定不應開發。」

查本案甲簡易水保書之開工報告記載，預定完工日期為107年10月25日（見他124號卷三第189頁），其後應有展延情事而尚未失效，故雲林縣政府於109年1月17日現地會勘後，於109年1月31日以府水土二字第1093702944號裁處書裁處被告張啓盟罰鍰新臺幣（下同）6萬元，事實、理由均記載被告張啓盟未依核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護情事（見他124號卷一第263頁），惟卷內未見被告張啓盟有申報完工情事，參以本案乙簡易水保書後續情形（詳後述），應認本案甲簡易水保書已於000年0月間失效。

至於本案乙簡易水保書，依雲林縣政府108年6月28日府水土二字第1080065136號函文所載，准予備查工期展延至109年1月13日（見他124號卷三第199頁），復依雲林縣政府108年10月21日府水土二字第108013744號函文所示，同意備查自108年10月16日起至109年1月23日止停工（見他124號卷三第203頁），惟卷內未見被告陳安妮有申報復工或完工之情，再從雲林縣政府水利處110年11月1日簽文及雲林縣政府110年11月19日府水土二字第0000000000號函暨裁處書記載可知（見本院卷四第93、97頁），本案乙簡易水保書應於000年0月間失其效力。

三、按公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人；

次按水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。

二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。

三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。

四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地，水土保持法第4條、第12條第1項各有明文。

經查：㈠依據證人即咬狗段314-27、314-28、314-29地號土地109年4月15日複丈人員鍾志斌於偵查中具結證稱：（問：咬狗段314-25、314-27地號土地並非申請鑑界範圍，且非被告張啓盟所有，為何會於該日一同鑑界上開2筆土地之南北側相鄰邊線？）我們當初就知道被告張啓盟並非該2筆土地之所有權人，當天被告張啓盟有到場，他請我們幫忙告訴他大概使用的範圍等語（見他124號卷三第126頁）。

又證人即協助被告張啓盟製作109年5月21日提出之水土保持維護計畫書之水土保持技師吳岳霖於偵訊時亦結證稱：（問：為何上開水土保持維護計畫書，除了被告張啓盟咬狗段314-26、314-28、314-29地號土地外，亦連同同段314-16、314-21、314-22、314-23、314-24、314-25、314-27地號等7筆土地作為整體改善標的？）因為被告張啓盟違規使用，我們除了他所有之3筆土地外，也需要幫違規使用的範圍進行水土保持，我依據水土保持專業評估，認為其他7筆土地也有被開發的態樣，應該要將其他7筆土地一同納入檢討才可以達到防止水土流失災害的目的，而被告張啓盟也同意等語（見他124號卷三第131至132頁）。

而證人張群於偵訊時亦結證稱：我受雇於被告張啓盟、陳安妮，他們都是地主。

我先開墾被告陳安妮的土地，是產業道路進去後馬上就可以接觸到的土地，整理好後，開一條路到被告張啓盟的土地，然後就開始整理被告張啓盟的土地，因為他們的土地是相鄰的，所以我們會同時施作。

大部分是由水土保持技師到場監工，被告張啓盟偶爾會到場發飲料、薪水，大約1個月2、3次，被告陳安妮1個月也會到場1次，來看我們做得怎麼樣。

（問：當初在整理被告張啓盟土地時，是否連同被告陳安妮之土地一同規劃？）對，被告張啓盟就是跟我說一起規劃，水土保持技師也是一起規劃，因為兩者土地完全連在一起等語（見他124號卷四第49至52頁）。

被告張啓盟於偵訊時也供稱：（問：有關現場施作的決定，被告陳安妮到底有沒有實際參與？還是只是出具名義？）她會跟我討論，我會提供意見，我們都有共同決定，我提供比較多意見，大部分是由我指示張群施作的內容和範圍，張群有問題會問我，我會跟被告陳安妮還有技師討論等語（見他124號卷四第14至15頁）。

另被告張啓盟、陳安妮於本院審理時，關於檢察官主張其等關於咬狗段314-26、314-28、314-29、314-16、314-21、314-22、314-23、314-24、314-25、314-27地號土地（下合稱本案10筆土地）開發部分違反水土保持法為共犯乙節，均表示不爭執等語（見本院卷三第427至428頁）。

準此，足堪認定被告張啓盟、陳安妮本案係共同決意、共同開發本案10筆土地。

㈡咬狗段314-26、314-28、314-29地號土地部分，被告張啓盟為所有權人，其與被告陳安妮共同使用、開發此等土地，自均屬該等土地之水土保持義務人；

咬狗段314-16、314-21、314-22、314-23、314-24、314-25、314-27地號土地部分，被告陳安妮係同段314-24、314-25、314-27地號土地之所有權人，且與被告張啓盟共同使用、開發此等7筆土地，自亦均屬此部分土地之水土保持義務人。

此外，本案甲簡易水保書、本案乙簡易水保書所核定之水土保持義務人各為被告張啓盟、被告陳安妮，故於本案甲簡易水保書、本案乙簡易水保書有效期間，被告張啓盟、陳安妮各係應依本案甲簡易水保書、本案乙簡易水保書實施水土保持之處理與維護之水土保持義務人。

㈢證人張群雖表示忘記何時開始施作等語（見他124號卷四第55頁），惟對照咬狗段314-16、314-21至29等地號土地107年12月2日、108年11月8日航照圖可知（見他124號卷一第51、53頁），於107年12月2日時，本案10筆土地尚未經開發、開墾，而於108年11月8日明顯具有開發、開墾情形。

復依108年8月8日空拍圖所示（見他124號卷三第209頁），也清楚可見咬狗段314-16、314-21、314-25、314-26、314-27、314-28、314-29地號土地有開闢便道、大幅整地開挖之情形，足認被告張啓盟、陳安妮應自108年間開始開發、開墾本案10筆土地，且從109年2月5日、109年12月10日空拍圖，與上開108年8月8日空拍圖前後對照亦可得知，被告張啓盟、陳安妮自108年間開始開發、開墾本案10筆土地後，迄000年00月間，其等開發、開墾本案10筆土地之面積、範圍逐漸擴大，此徵諸證人鍾志斌於偵訊時結證稱：我先前從107年到109年間有去過現場3次，但是當時沒有看到已經開墾那麼大片等語（見他124號卷三第127頁）亦明。

此外，證人即雲林縣政府水利處水土保持科科長（109年2月調任）曾國訓於偵訊時結證稱：（問：被告張啓盟於109年5月21日提出並經雲林縣政府核定之水土保持處理及維護計畫書，其是否有符合該計畫書而進行水土保持及改善？）經109年12月31日現地會勘，確認被告張啓盟並未依該維護計畫進行水土保持改善，其未依照該計畫書覆蓋黑網，植被覆蓋也不夠，其中被告陳安妮為水土保持義務人之土地上，有1塊土地是不得再次開挖、擾動，但是現勘結果發現該區域之植被、植生並移除且被整地出1個平臺，明顯有違法開挖事實等語（見他124號卷三第151頁）；

於本院審理時則證稱：本案雲林縣政府認定被告張啓盟、陳安妮違規之事實，第1次違規是未按核定之水土保持計畫施作，第2次違規是未擬具水土保持計畫施作，區分點是因原本核定之水土保持計畫因未申報完工而失效等語（見本院卷四第83頁），均足見被告張啓盟、陳安妮本案接續違法開發本案10筆土地之行為期間，應橫跨本案甲簡易水保書、本案乙簡易水保書有效期間及失效後。

㈣依雲林縣政府山坡地疑似違規使用案件會勘紀錄（會勘時間109年1月17日）所示，土地座落於咬狗段314-26、314-28、314-29地號，會勘意見略以：現況未依原核定簡易水土保持申報書內容進行整坡作業等語（見他124號卷一第269頁）；

依雲林縣政府山坡地疑似違規使用案件會勘紀錄（會勘時間109年12月31日）記載，土地座落於咬狗段314-16、314-21至29、797地號，現況使用行為略以：現況經開挖整地、邊坡裸露等語，而會勘意見、會勘結論略以：咬狗段314-21、314-22、314-23、314-27地號土地現況有整地、地形改變情形，未擬具水土保持計畫進行整坡作業，違反水土保持法，違規面積約6150平方公尺。

其餘咬狗段314-16、314-24、314-25、314-26、314-28及314-29地號土地，現況地形已與原核定水土保持處理維護計畫內容不符等語（見他124號卷二第239至241頁），而所附咬狗段314-21、314-22、314-23、314-27地號土地現場照片所示，可見開挖整地、改變地形之情形（見他124號卷二第245至253頁）。

㈤社團法人中華水土保持學會112年5月鑑定報告（下稱中華水土保持學會鑑定書）記載略以：依據110年1月14日現場勘察之照片，看出挖土機前方有推土鏟；

依據108年11月8日之航空照片，明顯有用具推土機功能之挖土機附掛推土鏟施工等語（見本院卷三第167頁），對照前述照片（見他203號卷第45、47頁；

本院卷一第201頁），上情不虛。

對照本案甲簡易水保書、本案乙簡易水保書核定之內容，其整地作業僅為移除既有竹及雜木等之植物，採用120型以下挖土機1部等情（見他124號卷一第79、81、145、191、223頁），是被告張啓盟、陳安妮於本案10筆土地之整地作業施工方式，顯與本案甲簡易水保書、本案乙簡易水保書核定內容不符。

㈥依109年1月17日山坡地疑似違規使用案件會勘紀錄、現況照片各1份（他124號卷一第269至277頁）所示，被告張啓盟、陳安妮於咬狗段314-26、314-28、314-29地號土地開發部分，顯然有未依本案甲簡易水保書核定內容進行整坡作業之情形，且參以108年8月8日之空拍圖（見他124號卷三第209頁），咬狗段314-26、314-28、314-29地號土地有開闢便道之情形，惟本案甲簡易水保書並未核定修築農路、施工便道等行為，被告張啓盟、陳安妮於上開土地之開發、開墾施工情形，顯未依本案甲簡易水保書核定內容實施水土保持之處理與維護。

㈦證人曾國訓於偵訊時結證稱：（問：依據108年8月8日之空拍圖，可明顯看出咬狗段314-16、314-21、314-27地號土地有開闢便道、整坡之情形，可否認定被告陳安妮於當時就已經未依本案乙簡易水保書之內容為農業整坡？）依據被告陳安妮申請之農業經營計畫，其農業整坡行為，僅以機具進行雜木移除，並無開挖整地行為，故可認定其確實未依本案乙簡易水保書而進行違法整坡等語（見他124號卷三第149頁）。

參以108年8月8日之空拍圖（見他124號卷三第209頁），咬狗段314-16、314-21、314-27地號土地有開闢便道之情形，對照本案乙簡易水保書核定之內容，並未核定修築農路、施工便道等情（見他124號卷一第79、81、223頁），是被告張啓盟、陳安妮於咬狗段314-16、314-21、314-22、314-23、314-24、314-25、314-27地號土地之開發、開墾施工情形，亦顯與本案乙簡易水保書核定內容不符。

㈧綜上所述，足以認定被告張啓盟、陳安妮為本案10筆土地之水土保持義務人（本案甲簡易水保書、本案乙簡易水保書核定之水土保持義務人分別為被告張啓盟、陳安妮，但被告張啓盟關於本案乙簡易水保書部分、被告陳安妮關於本案甲簡易水保書部分適用刑法第31條第1項前段規定論以共同正犯之部分詳後述），其等卻自108年至109年12月31日止，共同於本案甲簡易水保書、本案乙簡易水保書核定期間，未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，且共同於本案甲簡易水保書、本案乙簡易水保書失效後，未先擬具水土保持計畫，在本案10筆土地開挖整地、改變地形、闢建便道、平臺等違法開發之事實。

四、被告張啓盟、陳安妮於本案10筆土地違法開發之行為，已致生水土流失：㈠按水土保持法第33條第1項規定：「有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：一、……。

二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，……」，係行政裁罰之規定。

而同條第3項前段規定：「第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；

……」，則屬行政刑罰之範圍。

是水土保持法第33條第3項前段之刑罰，以「致生水土流失」或「毀損水土保持之處理與維護設施」為其要件，為實害犯之一種，必須行為已發生「致生水土流失」或「毀損水土保持之處理與維護設施」之實害結果（即有其一或兼有二者），始依上述規定科以刑罰（最高法院100年度台上字第2931號判決意旨參照）。

㈡中華水土保持學會鑑定書記載略以：⒈110年1月14日照片明示（見他203號卷第13頁），咬狗段793-4地號土地被土石淤滿。

咬狗段793-4地號土地依照109年4月15日複丈成果圖及現場判斷為一坑溝，明顯在彩雲颱風前（110年6月3日）已被土石淤滿等語（見本院卷三第170頁）。

⒉依110年8月9日現場照片所示（見他1428號卷第57、59、61頁），道路及管涵有淤積土石（見本院卷三第168頁）。

⒊依110年8月20日林務局會勘照片所示（見他124號卷一第59頁下半頁），沉砂池已淤滿（見本院卷三第169頁）。

⒋依110年8月25日照片顯示（見他1428號卷第51、53頁），道路又有淤積現象（見本院卷三第168頁）。

⒌依110年9月13日現場照片（見他1428號卷第125頁），管涵淤塞、沉砂池淤滿（見本院卷三第168頁）。

⒍比對110年9月13日現場照片（見他1428號卷第131頁下半頁、第133頁下半頁）及110年3月4日現場照片（見警卷第9頁上半頁），很明顯咬狗段793-4、314-28地號施作之太空包均已沖毀（見本院卷三第168至169頁）。

⒎縱斷面圖、管涵埋設斷面圖及0K+021.5橫斷面圖（見本院卷一第369、371、381頁），均顯示原有一箱涵遭埋沒，土石大部分來自於水土保持義務人被告張啓盟（見本院卷三第169頁）。

⒏依據108年11月8日航拍之咬狗段797地號遭占用位置圖所示，咬狗段797地號土地確實遭開挖（見本院卷三第170頁）。

⒐「伍、綜合討論」「5.4水土流失」記載略以：依4.1.1節，常有泥沙自然流入農路。

依4.3.3節第2段，有大量鬆土方。

依4.3.4及4.3.5節，均利用太空包填土石充當臨時擋土（沉砂）設施。

依4.5.1節，沉砂池淤滿，太空包損壞。

依4.5.2、4.5.3、4.5.4節，土石淤積道路、管涵等等語（見本院卷三第171頁）。

⒑「伍、綜合討論」「5.5致生水土流失」記載略以：本案有影響到林地797地號及國有地793-4地號等語（見本院卷三第171頁）。

⒒「陸、結論」記載略以：本案有「水土流失」。

該農路偏遠，用路人少，且路上淤積土石量不是很大，未達緊急處理規模，雖可認定有「致生水土流失」之結果，但實害輕微等語（見本院卷三第172頁）。

㈢鑑定人即證人段錦浩教授於本院審理時具結陳述：⒈（問：中華水土保持學會鑑定書中，「5.4水土流失」、「5.5致生水土流失」兩者區別為何？）水土流失一般認為是自然因素，與被告張啓盟、陳安妮本案行為無關。

依照衛星影像可見土石流到馬路上之情形，都是以前的自然因素所留下來，實務上在雲林縣，濁水溪只要豪大雨就有很多泥沙自然流失，被告張啓盟、陳安妮本案行為也不會造成自然因素的水土流失變得較多，其等本案行為所造成的，就是所謂「致生水土流失」這個量，即中華水土保持學會鑑定書「5.5致生水土流失」此部分，「致生水土流失」就是人去動它的。

本案行為致生水土流失，主要是影響到咬狗段797地號、793-4地號土地等語（見本院卷四第186至188頁）。

⒉如果被告張啓盟、陳安妮不去動這塊地，不可能有那麼多泥沙下來，被告張啓盟、陳安妮雖然有申請簡易水土保持，但施作又與簡易水土保持核定內容不符，申請簡易水土保持本來是用T120小怪手，而且只是除草，但實際情形不同，被告張啓盟、陳安妮挖到鬆了很多。

致咬狗段793-4地號土地水土流失部分，主要是箱涵被埋沒（按：此部分詳後述），除此之外，它還是有水土流失的狀況，因為土石還是流下來的等語（見本院卷四第188頁、第209至210頁）。

致咬狗段797地號土地水土流失部分，則是它上面被挖掉，有自然崩落，也有挖的，等於是崩落的狀態，如果崩落我們不能稱為致生水土流失，崩落是自然造成的，如果有人為因素才是致生水土流失，咬狗段797地號土地有自然崩落者，也有人為造成的崩落，有部分是被告張啓盟、陳安妮本案行為造成的崩落等語（見本院卷四第188至189頁）。

㈣按判斷有無水土保持法第33條第3項所稱致生水土流失之實害，不以依水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式估算為必要，依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準（最高法院109年度台上字第5351號判決意旨參照）。

次按有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；

執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。

二、破壞地表或地下水源涵養。

三、水、土壤或其他環境受污染。

四、土地發生崩塌或土石流失。

五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。

六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。

七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。

八、其他有妨礙公共安全事項，水土保持法施行細則第35條第1項規定甚詳。

又按（改制前）行政院農業委員會108年1月10日農授水保字第1071858779號說明略以：「……二、山坡地開發、經營或使用行為，導致沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益時，得認定為『致生水土流失』。

三、前開認定係屬行政指導，僅為『致生水土流失』判斷參考，各級主管機關亦可透由鑑定或參考學者專家意見為具體事實認定。」

經查：⒈中華水土保持學會鑑定書記載略以：⑴（改制前）行政院農業委員會85年2月1日農林字第0000000A號函，對於「水土流失」及「致生水土流失」有分別說明（按：在水土保持法中言，例如有同法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可稱為「水土流失」。

至如何「致生水土流失」，原因很多，因涉及個案事實認定，不能一概而論等語，見本院卷三第171、175頁）。

⑵依據（改制前）行政院農業委員會92年6月30日農授水保字第0921813476號函、93年5月5日農授水保字第0931809413號函所示，均說明達緊急處理規模即可作為「致生水土流失」之認定或參考（按：依水土保持法之立法意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，而達需緊急處理規模者，可作為認定「致生水土流失」之參考標準等語，見本院卷三第171至172頁、第176至177頁）。

⑶依據（改制前）行政院農業委員會99年12月28日農授水保字第0990184197號函，仍說明達緊急處理規模者，可作為認定「致生水土流失」之參考標準，但偏向為行政程序法第165條之行政指導（按：水土保持法第32條第1項及第33條第3項所稱之「致生水土流失」，就學理而言，依水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，影響土壤流失之因子包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等，故目前尚無統一客觀之標準。

本會93年5月5日農授水保字第0931809413號函【停止適用】所稱「依水土保持法之立法意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，而達需緊急處理規模者，可作為認定「致生水土流失」之參考標準。」

係就中央主管機關立場，協助各縣市政府判斷移送與否之參考，其性質偏向行政程序法第165條之行政指導，不具法律上之強制力；

此外，水土保持法施行細則第35條之「執行緊急處理」，係主管機關之行政裁量，故來函所詢「是否亦須達到『需緊急處理規模者』之程度，並以之作為研判有無『致生水土流失』之認定標準」，本會認為，兩者確實存在程度上之關聯，但並非絕對之因果關係等語，見本院卷三第171至172頁、第178頁）。

⑷舉出（改制前）行政院農業委員會108年1月10日農授水保字第1071858779號函文之說明。

⑸本案卷宗內資料，均無上述緊急處理之情事。

⑹「陸、結論」記載略以：本案有「水土流失」。

該農路偏遠，用路人少，且路上淤積土石量不是很大，未達緊急處理規模，雖可認定有「致生水土流失」之結果，但實害輕微等語（見本院卷三第172頁）。

⒉實務見解有認為，如有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可作為「致生水土流失」之參考標準，非必須達需緊急處理規模（可參閱臺灣高等法院99年度上訴字第2648號判決意旨）。

而從中華水土保持學會鑑定書上述說明及所列（改制前）行政院農業委員會之函釋可知，具體個案是否已致生「水土流失」之結果，可以水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形作為參考、判斷之標準，但應不以達「需緊急處理規模者」為限，如個案山坡地開發、經營或使用行為，導致沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害，影響土地、房舍、道路、橋樑、他人生命或財產安全，或危害公共利益時，得認定為「致生水土流失」。

⒊鑑定人即證人段錦浩於本院審理時另陳稱：本案如果發生在省道旁邊那就會很慘，本案因為位置偏僻，那條路幾乎沒有什麼人在用，實害很小，沒有什麼影響到人，且本案土石的量體也不算多，雖然還是有實害，但實害很輕微。

依據我鑑定之結果，本案有致生水土流失的狀況，但很輕微等語（見本院卷四第188頁、第190至193頁）。

⒋依據中華水土保持學會鑑定書所載及其所引用之卷證，佐以鑑定人即證人段錦浩前開陳述，被告張啓盟、陳安妮於本案10筆土地違法開發之行為，已導致咬狗段793-4、797地號土地發生崩塌、土石流失，且有土石淤積至道路。

復依社團法人臺灣省水土保持技師公會110年8月18日雲林縣政府山坡地管理疑似涉及致生水土流失會勘紀錄之記載，咬狗段314-26、314-28、314-29地號土地之現況描述略以：在淤滿之坑溝處，義務人土地坡面有沖蝕溝，顯示有坡面土砂流失之情形。

另既有坑溝已遭土砂堆積淤滿，失去排洪功能等語（見他1428號卷第65至67頁）；

就咬狗段314-16、314-21、314-22、314-23、314-24、314-25、314-27地號土地之現況描述略以：由於區內土砂下移而使沉砂池淤滿，土砂溢出，使得部分土砂溢至道路另一側而隨野溪流失，已有致生水土流失之情形等語（見他1428號卷第71至73頁）。

再依前述雲林縣政府山坡地疑似違規使用案件會勘紀錄（會勘時間109年1月17日、109年12月31日）暨現場照片所示，本案10筆土地有開挖整地、改變地形之情形。

又依雲林縣政府112年5月4日府水土一字第1120524132號函所載，咬狗段793-4、793-2等2筆地號土地，因土砂淤積並堵塞河道，本府多次函請財政部國有財產署（水土保持義務人）改善，惟其仍不為（此部分財政部國有財產署之說明詳後述），本府依據水土保持法規定辦理代為履行工程等語（見本院卷三第19頁）。

另依雲林縣政府112年8月31日府水土一字第1123734947號函所載，被告張啓盟因違規開發山坡地，經本府會同社團法人臺灣省水土保持技師公會判定，有未依核定計畫內容施作而改變地形整坡之情事，並呈現大面積裸露且有沖蝕及張力裂縫之情形，具水土流失之情事等語（見本院卷三第285頁）。

從而，本案相關土地顯然已有水土保持法施行細則第35條第1項所規定土砂淤塞河床或水道、破壞地表、土地發生崩塌、土石流失、損害道路安全等情形。

⒌依鑑定人即證人段錦浩及中華水土保持學會鑑定書之意見，被告張啓盟、陳安妮本案行為已致生水土流失。

而依雲林縣政府110年9月17日府水土二字第1103738522號函暨所附110年9月13日現場照片所載，其略稱：（正本給被告陳安妮）臺端所有之咬狗段314-16、314-21、314-22、314-23、314-24、314-25、314-27地號土地，因臺端違反水土保持法，造成午後陣雨引發土石流失災害，請臺端儘速移除路面溢流土砂等語；

照片註記則以：聯外道路之水泥涵管出口處已嚴重阻塞，請盡速清理。

太空包已傾倒破損，已無法正常發揮攔砂功能。

部分土砂已流失至路面，請盡速派員清理等語（見他1428號卷第123至127頁）；

110年9月17日府水土二字第1103738520號函暨所附110年9月13日現場照片所載，其略稱：（正本給被告張啓盟）臺端所有之咬狗段314-26、314-28、314-29地號土地，因臺端違反水土保持法，造成午後陣雨引發土石流失災害，由於山區常有午後雷陣雨，請臺端儘速移除溢流土砂恢復通行，避免危及用路人安全等語；

照片註記則以：土石已嚴重流失導致路面無法通行，請盡速清理。

因漫流導致道路多處掏空。

天然野溪已被填滿，失去排洪功能。

邊坡持續崩塌。

土砂溢流致路面無法通行等語（見他1428號卷第129至137頁）。

可見雲林縣政府本於地方主管機關之判斷，已認為被告張啓盟、陳安妮本案違反水土保持法之行為，土石流失結果已影響道路安全，影響用路人安全而有害公共利益。

準此，足堪認定被告張啓盟、陳安妮於本案10筆土地違法開發之行為，已致生水土流失。

五、本案「致生水土流失」結果發生之時間，時任雲林縣政府水土保持科技士侯柏廷於偵訊時結證稱：（問：109年1月17日前往被告張啓盟土地會勘時，是否有致生水土流失之虞？）當時還沒有認為到達致生水土流失之虞的程度，當時土地只有便道及部分土地有裸露，尚無致生水土流失之虞，所以會勘結論欄並未勾選「有致生水土流失之虞」等語（見他124號卷三第129頁）。

因被告張啓盟、陳安妮係自108年間開始迄000年00月間，違法開發、開墾本案10筆土地，開發面積、範圍逐漸擴大，故依檢察官提出之事證，應認定被告張啓盟、陳安妮本案行為致生水土流失之時間，係於109年1月17日之後，且無證據證明係於109年1月31日雲林縣政府以府水土二字第1093702944號裁處書裁處被告張啓盟（見他124號卷一第263頁）之前，即斯時尚未有致生水土流失之結果，仍屬行政不法階段，被告張啓盟、陳安妮應無違反水土保持法犯罪遭查獲後，另行起意再為本案犯行之情。

六、關於前述雲林縣○○○○○○段00000○00000地號土地代為履行工程部分，經查：㈠被告張啓盟之辯護人為其辯護稱：⒈咬狗段793-4地號土地為自然形成之山溝地，使用地類別為水利用地，供鄰近農地排水之用。

同段793-2地號土地係林業用地，與793-4地號土地毗鄰。

被告張啓盟曾因咬狗段793-4地號土地之排水溝渠因原有涵管設計不良，涵管設計位置過於低窪，排水、攔砂功能因上游土砂日積月累流至低處已淤積滿出，喪失水利用地之排水、攔砂功能，每逢降雨便導致上游沖刷之土砂下移，再往四周擴散、阻塞至被告張啓盟所有之同段314-28地號土地，且土砂亦會滑落至農路上時常造成農民滑倒之危險情形。

被告張啓盟於108年間以口頭及於108年5月6日檢具相關資料向雲林縣政府陳情，經雲林縣政府於108年5月9日現場勘查後，決定分別以外湖溪旁農路改善工程(係施作道路右側擋土牆及路邊溝、集水井、通過道路之排水箱涵）及外湖溪上游整治工程（係施作咬狗段793-4地號水利用地兩側之護岸工程，以防該排水溝渠沖蝕周邊土地）進行改善，惟經雲林縣政府概估改善金額分別為176萬8000元及499萬2000元；

其中農路改善工程經雲林縣政府水利處製作工作報告後，即無下文，而外湖溪上游整治工程預算已超出縣政府所能負荷範圍，遂函請中央政府撥款補助辦理，然經（改制前）行政院農業委員會水土保持局南投分局回函，尚須錄案並依據水土保持局相關要點辦理，後續亦無下文。

足認本案土石滑落、堆積實係咬狗段793-4地號土地之原有涵管設計不良、政府未加以維護所致，而非被告張啓盟之整坡行為所造成。

參以雲林縣政府110年7月1日會勘紀錄「七、建議事項或其他」第5點，沉砂池承容土砂來源除源自於被告張啓盟、陳安妮所有土地外，亦包含國有財產署上游坑溝沖刷下移土砂量，建請縣府協調被告張啓盟、陳安妮與國有財產署一同辦理後續清除及恢復庫容及功能等語（見他124號卷四第99至101頁），顯見咬狗段793-4、793-2地號本因上游坑溝沖刷下移土砂會有土砂淤積，即本其自然環境、排水設計不良及國有財產署未加以維護所致，故不得僅因被告張啓盟於附近土地有整坡行為，遂稱咬狗段793-4、793-2地號土地之水土流失係被告張啓盟整坡行為所造成之結果等語（見本院卷二第38至39頁）。

⒉承上所述，被告張啓盟於108年間，即已向雲林縣○○○○○○○段00000地號土地有淤塞之情形，當時因國產署預算問題而擱置。

咬狗段793-4地號土地淤塞之部分，應該是國產署本來就應該要施作水土保持，只是一直未做，是雲林縣○○○○○○段00000○00000地號土地代為履行工程似與被告張啓盟本案行為無關等語（見本院卷三第209頁）。

⒊因國有財產署遲未就793-4地號土地進行清淤，該處土地確實持續處於土石淤積滿出之狀態，此有被告張啓盟於109年6月1日拍攝之2張照片足以佐證等語（見本院卷三第381至383頁）。

㈡有關何以前經雲林縣政府函請改善水土保持而未履行，嗣由雲林縣○○○○○○○段00000○00000地號土地之代為履行工程，財政部國有財產署中區分署雲林辦事處於112年8月31日以台財產中雲三字第11232018510號函文說明略以：⒈本處認為，本案水土保持義務人應為被告張啓盟，本處無履行義務，理由如下：⑴依行政院核定之「國有非公用山坡地須實施水土保持工作案件處理流程」規定，接獲地方政府通知需實施水土保持處理與維護工作者，屬國有財產署（簡稱本署）經管之國有山坡地應會勘查明是否因天然災害，或非因天然災害且無行為人，屬本署應負水土保持義務，若非因天然災害且非屬本署應負水土保持義務，應請主管機關責成違規行為人負改正責任。

準此，本案國有土地若因天然災害或非因天然災害且查無行為人，屬本署應負水土保持義務，經主管機關通知本署會勘後送水保署續處；

若非因天然災害且查有行為人者，雲林縣政府應責成為行為人負改正責任。

是雲林縣政府既以查明知悉行為人係被告張啓盟，應責成被告張啓盟負改正責任 。

⑵查從事水土保持法第8條第1項第5款開挖整地之行為人，係被告張啓盟、陳安妮；

本處既無開挖整地之行為，自無擬具水土保持計晝送請主管機關核定之義務。

故就本案被告張啓盟、陳安妮從事水土保持法第8條第1項第5款之開挖整地，致生水土流失，或未先擬具水土保持計畫送主管機關核定，而違反水土保持法第12條第1項第4款規定之行為，本處並不負狀態責任，且淤積之砂石亦非同法第23條第2項、第33條第2項所稱之「工作物」，自不合於雲林縣政府可代為履行，而向本處求償費用之要件。

⒉依航照圖顯示，雲林縣○○市○○段000000地號等10筆土地於107年12月2日拍攝前，土地上之植物覆蓋密度極高，不易致生水土流失情事。

本案國有土地所在之野溪，於被告張啓盟、陳安妮所為之違法開發案件前，無有因邊坡土石滑落致淤積河道之情形，雲林縣政府未曾依「國有非公用山坡地須實施水土保持工作案件處理流程」通知本處需實施水土保持處理與維護工作，亦無有實施（或代履行）工程之必要。

⒊依據監察院糾正案結論、本案起訴書記載等節，本處認為，本案水土流失與本案被告張啓盟、陳安妮等有相當之因果關係，與本處無關等語（見本院卷三第227至283頁）。

㈢對於此部分爭議，雲林縣政府於112年8月31日以府水土一字第1123734947號函文說明略以：⒈本次代為履行工程主要恢復野溪通洪功能，避免野溪因土砂堵塞造成危害，查野溪地號為斗六市○○段00000地號土地，故於該筆土地施作野溪清疏及固床工等主要設施，另咬狗段793-2地號土地為固床工之壩翼工程（附屬設施），以穩固主體設施。

⒉野溪因土砂堵塞失去通洪功能，本府依水土保持法相關規定執行代為履行工程，恢復野溪通洪功能；

野溪屬天然河道且邊坡屬自然土壤邊坡，具有土壤沖蝕量，如未定期清淤，將造成土砂淤積堵塞野溪。

經查財政部國有財產署為咬狗段793-4地號土地之水土保持義務人（土地所有權人），無法提出野溪清疏資料且無違規前野溪狀況資料，雖被告張啓盟違規行為造成土砂滑落至野溪，但無法明確證實滑落土砂量是否足以堵塞野溪，故目前尚無實證可證明野溪堵塞主因為何。

⒊國產署為咬狗段793-4地號土地之水土保持義務人（土地所有權人），應依水土保持法第8條規定實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，避免土砂災害。

⒋承上，因野溪屬天然河道具土壤沖蝕量，如未定期清疏亦會造成野溪堵塞；

查國產署無提送相關清疏之佐證資料，無法判定該野溪堵塞主因為何，亦無法判定國產署與被告張啓盟違規行為之輕重比例。

㈣證人曾國訓於112年11月1日本院審理時證稱：此塊地其實有天然土方，目前看起來它本身就會有一些土砂在那個野溪上，本來就是自然的現象，本來就應該定期進行清淤，因為我們沒有違規前野溪的狀況資料，所以無法研判違規前的狀態。

咬狗段314-28、314-29地號土地違規後有土砂流入，但我們沒有明確的資料可以顯示有多少量流入野溪，我們確定有水土流失的狀況，但無法確定是不是流失的水土會造成阻塞的狀態。

因為我們沒有辦法判斷責任比例，所以依照水土保持局的函釋，對水土保持義務人也就是管理單位，目前是國有財產署求償，求償的行政程序經國有財產署聲明異議，經（改制前）行政院農業委員會水土保持局駁回，認為雲林縣政府不能向國有財產署求償，因為水土保持局認為本案應該有行為人，所以不應對土地管理機關求償等語（見本院卷三第425頁）。

㈤關於被告張啓盟、陳安妮本案行為與雲林縣○○○○○○段00000○00000地號土地代為履行工程之關聯性，經本院函詢財團法人中華水土保持學會，該會於112年9月19日以112保字第453號函復略以：⒈「……咬狗段793-4地號、793-2地號土地……代為履行工程……檢察官起訴主張違反水土保持法之行為有無關係？……」，原鑑定人回覆：有」。

⒉「……是否因被告2人……有代為履行之必要？……」，原鑑定人回覆：「是」。

⒊「……與財政部國有財產署原先之維護、管理行為有無關係？……」，原鑑定人回覆：「有」。

⒋「……可否判斷關聯性之輕重比例？」，已超出原委託鑑定112年2月18日雲院宜刑公決110訴714字第1120001679號函說明二之事項，又現有資料不足以詳細分析（詳如附件）。

⒌所附附件「臺灣雲林地方法院110年度訴字第714號水土保持法案件代為履行工程之關聯性分析」記載略以：原鑑定報告4.1.1節，該區常有土石自然流入。

……112年7月20日準備程序筆錄，「辯護人連思藩律師（被告張啓盟）108年……向縣府陳情過793-4有淤塞的狀況……事情就擱置下來……」「肆、分析與結論」施工檢查、違規檢查、被告陳情時間點、陳情的資料，前訴相關資料與相片等欠缺，故無法判斷關聯性之輕重比例等語（見本院卷三第369至372頁）。

㈥經本院函詢財政部國有財產署中區分署雲林辦事處，有無咬狗段793-4地號土地於本案案發前野溪清疏或現況資料，或其他水土保持之處理或維護資料，該處於112年9月21日以台財產中雲三字第11232019670號函文回覆略以：該土地於案發前，本處未曾有野溪清疏或其他水土保持之處理，亦無現況資料等語（見本院卷三第375頁）。

㈦鑑定人即證人段錦浩於113年2月16日本院審理時結證陳述：雲林縣○○○○○○段00000○00000地號土地代為履行工程，與被告張啓盟、陳安妮本案行為，以及財政部國有財產署原先之維護、管理行為都有關係，但無法判斷兩者之輕重比例，原因在於資料不足，並無被告張啓盟、陳安妮本案施工前的測量記錄，但可以確定此結果與兩者都有關係等語（見本院卷四第193至196頁）。

㈧依照前述本院對於「被告張啓盟、陳安妮於本案10筆土地違法開發之行為，已致生水土流失」之認定，雲林縣○○○○○○段00000○00000地號土地代為履行工程自應與被告張啓盟、陳安妮本案行為有關，被告張啓盟之辯護人雖提出109年6月1日拍攝之793-4地號土地之2張照片為憑，主張當時已有土石淤積之情形，惟被告張啓盟、陳安妮本案違反水土保持法開發、開挖整地之行為既然始自108年間，尚無從據此認定該代為履行工程與其等本案行為必無因果關係。

惟因為相關事證之欠缺，尤其是案發前咬狗段793-4、793-2地號土地之狀況、測量資料不明，財政部國有財產署中區分署雲林辦事處也表示於案發前該處未曾有野溪清疏或其他水土保持之處理，佐以財團法人中華水土保持學會上開函覆及鑑定人即證人段錦浩之陳述，本院認為，依照檢察官提出之事證，僅能認定該代為履行工程與被告張啓盟、陳安妮本案行為及財政部國有財產署原先之維護、管理行為均有關，惟難以判斷輕重比例，本於罪疑惟輕原則，尚難遽認被告張啓盟、陳安妮本案行為必具有較重之關聯性（至於有關民事或行政爭訟應如何認定此情，要屬另一問題）。

七、無法認定被告張啓盟、陳安妮本案行為致毀損水土保持之處理與維護設施：㈠中華水土保持學會鑑定書記載略以：⒈依據110年8月20日現場勘查照片（見他124號卷三第87頁）所示，咬狗段314-16地號土地，管涵入水口有破損（編號32、33相片）、邊溝溝底小部分流失（編號33照片），涉及毁損水土保持之處理與維護設施，但情節輕微（見本院卷三第169、172頁）。

⒉咬狗段793-4地號土地，依縱斷面圖、管涵埋設斷面圖及0K+021.5橫斷面圖（見本院卷一第369、371、381頁），均顯示原有一箱涵遭埋沒，土石大部分來自於水土保持義務人被告張啓盟，故代為履行工程在其上方緊鄰路面施作兩直徑150cm排水管涵，箱涵埋沒涉及「毁損水土保持之處理與維護設施」，但實害亦不大（見本院卷三第169、172頁）。

㈡被告張啓盟供稱：有關咬狗段314-16地號土地管涵入水口破損之事，該管涵已經很早就阻塞了，破損應該是舊有的傷痕，不是現況或者新的破損，我們看到時已經是破損的狀況。

而箱涵淤積的部分，我於108年5月就已經發現了，有跟雲林縣政府陳情。

該箱涵在我們本案開挖前就已經埋沒了，後來也沒有人清出來等語（見本院卷四第82、203頁、第281至282頁），被告張啓盟之辯護人則為其主張：鑑定人段錦浩係根據110年7月1日現場照片（見他124號卷四第102頁），認定被告張啓盟本案行為致箱涵被埋沒，惟根據被告張啓盟提出之109年6月1日照片（見本院卷三第383、385頁）也可見淤滿之情形，應可認定於本案致生水土流失前就已經埋沒箱涵，此部分應與被告張啓盟無關，請對被告張啓盟為有利之認定等語（見本院卷四第199至205頁、第215頁、第283至284頁）。

被告陳安妮之辯護人則主張：管涵入水口破損無法證明與被告陳安妮本案行為有關，至於埋沒箱涵部分，也無法排除於本案之前就已經堵塞之可能等語（見本院卷四第284頁）。

而被告張啓盟、陳安妮均爭執其等本案行為有致毀損水土保持之處理與維護設施（見本院卷四第220頁）。

㈢鑑定人即證人段錦浩於113年2月16日本院審理時具結陳稱：⒈中華水土保持學會鑑定書所載咬狗段314-16地號土地，管涵入水口有破損，是指管涵入水口可能被上面流下來的石頭敲到，但也可能是以前就有損壞，因為被告張啓盟、陳安妮違規施工之前，我們不知道有沒有損壞，無法判斷此損壞是否與本案有關，不敢說與本案一定有關聯等語（見本院卷四第181至184頁）。

⒉依照被告張啓盟提出之109年6月1日照片，可以認定該箱涵被埋沒過，但後來有沒有被清出來就不知道。

我認為109年6月1日箱涵被埋沒的情形，被告張啓盟、陳安妮本案整地及原本國有財產署管理問題，兩邊應該都有責任，但輕重無法區分，那條坑溝蠻陡的，我們進去看的時候，國有財產署的地這邊很多還是光禿禿的，它沒有怪手去動也光禿禿的，那是自然崩落的，兩者都有關係。

不過此箱涵在被告張啓盟、陳安妮本案整地之前就已經被埋沒的可能性，我不敢說不存在，還是有可能。

但在實務上，若在施工前箱涵就已經被埋沒，一般人應該就不敢施工，會請政府先處理這個問題，否則直接施工水通通流不出去。

不過也確實有大而化之的人，很多人是在賭運氣，不管這麼多問題就施工等語（見本院卷四第207-3至211頁）。

㈣檢察官並未主張被告張啓盟、陳安妮本案行為致毀損水土保持之處理與維護設施，而依據鑑定人即證人段錦浩所述，自難認定係被告張啓盟、陳安妮本案行為致咬狗段314-16地號土地管涵入水口破損而有毀損水土保持之處理與維護設施之情事，無法排除該管涵入水口破損係於本案前原先就存有之狀態之可能性。

至於咬狗段793-4地號土地箱涵被埋沒部分，雖然鑑定人即證人段錦浩主張依據水土保持實務常情，於本案前就已埋沒箱涵之可能性較低，但仍不排除此可能性，佐以被告張啓盟、陳安妮及其等辯護人之抗辯及提出之上開照片，本於罪疑惟輕原則，應採取有利被告張啓盟、陳安妮之認定，即認該箱涵遭埋沒與其等本案行為無關。

八、綜上所述，本案事證明確，被告張啓盟、陳安妮本案犯行洵堪認定，應依法論科。

九、論罪科刑：㈠按水土保持法為山坡地保育利用條例之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法之規定論處（最高法院98年度台上字第7926號判決意旨參照）。

次按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。

該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。

換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。

至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明（最高法院109年度台上字第4588號判決意旨參照）。

又按水土保持法第33條第3項前段致生水土流失之規定，以行為人違反該法第12條至第14條規定之一，有未先擬具水土保持計畫等情形，致生水土流失，即已該當。

不以先經行政機關裁罰且經令改正而未改正為其前提（最高法院110年度台上字第5332號判決意旨參照）。

㈡核被告張啓盟、陳安妮所為，均係犯水土保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪。

被告張啓盟、陳安妮就本案犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

其等利用不知情之張群及不詳工人等人，在本案10筆土地進行開挖整地等行為，為間接正犯。

有關本案甲簡易水保書有效期間部分，被告陳安妮雖非經核定之水土保持義務人，但其與有此身分之共同被告張啓盟共同實行此部分犯行，依刑法第31條第1項前段規定，仍應論以共同正犯；

至於本案乙簡易水保書有效期間部分，被告張啓盟同此說明，亦應依刑法第31條第1項前段規定，仍應論以共同正犯。

㈢被告張啓盟、陳安妮在本案10筆土地進行開挖整地等行為，均係基於單一犯罪之決意，在密接之時間、地點為之，且侵害同一法益，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯，各僅論以一罪。

㈣本院考量被告張啓盟、陳安妮共同開發本案10筆土地，參與程度均高，其等各別關於依刑法第31條第1項前段規定論以共同正犯之部分，均不應依同條但書規定減輕其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張啓盟、陳安妮前無任何刑事案件紀錄（見本院卷四第303、307頁），惟其等本案未先擬具水土保持計畫、未依核定計畫實施水土保持之處理與維護而違法開發本案10筆土地之面積廣大，嚴重影響山坡地之水土保持，且被告張啓盟經雲林縣政府要求，於109年2月7日提出水土保持處理維護計畫後，被告張啓盟、陳安妮卻仍接續為本案犯行，具有較高之可責性，惟念及財團法人中華水土保持學會鑑定結果認為，本案雖有致生水土流失之結果，但因農路偏遠、用路人少，且路上淤積土石量不是很大，未達緊急處理規模而實害輕微等情，且被告張啓盟、陳安妮終能坦承犯行，而本案10筆土地目前皆已完成違規改善（見本院卷三第287頁），其中咬狗段314-16、314-21、314-22、314-23、314-24、314-25、314-27地號等7筆土地，被告張啓盟、陳安妮共同負擔費用（見本院卷三第428頁）約205萬元（見本院卷四第33至39頁），依據雲林縣政府核定之緊急防災計畫於112年6月26日申報開工，於112年8月8日完工備查；

至於咬狗段793-4、793-2地號土地部分，經雲林縣政府為代為履行工程（花費約385萬126元）以恢復野溪通洪功能（見本院卷三第285、287、353頁），被告張啓盟表示因與國有財產署尚有責任比例爭議而未支付等語（見本院卷四第277至278頁），惟承前說明，本院僅能認定該代為履行工程與被告張啓盟、陳安妮本案行為及財政部國有財產署原先之維護、管理行為均有關，但難以判斷輕重比例，基於罪疑惟輕原則，無法認定被告張啓盟、陳安妮本案行為必具有較重之關聯性，考量被告張啓盟、陳安妮本案之參與程度，兼衡被告張啓盟自陳博士之學歷、與配偶即被告陳安妮育有3名成年子女、從事農業；

被告陳安妮自陳專科畢業之學歷、從事餐飲業之生活狀況（見本院卷四第279至280頁），參以檢察官、被告張啓盟、陳安妮及其等辯護人之量刑意見（見本院卷四第286頁），分別量處如主文所示之刑，並均依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準；

至宣告罰金部分，考量罰金乃財產刑，重在剝奪受刑人之財產利益，本院所宣告之罰金額度尚非甚高，是本院認易服勞役之折算標準，均以1000元折算1日為適當，爰依刑法第42條第3項規定諭知如主文。

㈥被告張啓盟、陳安妮及其等辯護人雖均請求宣告緩刑等語（見本院卷四第286頁），惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，刑罰之目的不外應報與預防，以及兩者間的調和。

現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定，亦即重在預防，而非應報功能。

就預防作用言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信，重點不在對於行為人的懲治應報，自由刑的執行乃單純集中在監獄剝奪或限制其行動自由，對於行為人或能達到嚇阻之作用，但執行過程對於行為人本身及其與家庭及社會關係的破壞，或許可能更嚴重且難以挽回。

緩刑制度之目的即在避免刑罰剝奪自由的難以挽回之傷害，給予受刑人自新機會。

而宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告是否有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即就犯罪狀況、造成之損害及危險性、被告犯罪之動機暨犯後態度，以及有無再犯之虞等情，綜合加以審酌。

至於所犯罪名及法定本刑之輕重，尚非絕對、必然的判斷基準。

尤以「法院加強緩刑宣告實施要點」所訂第2點之審酌情形，諸如是否初犯；

有無自首或自白犯罪，且態度誠懇；

犯罪後出具悔過書或給付合理賠償；

如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境等，均屬具體判斷之事由。

自特別預防之觀點，如認行為人對於社會規範之認知尚無重大偏離，且具行為控制能力，僅因偶發、初犯或一時失慮而犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用已足，緩刑制度之功能，即係經由一定期間暫緩其刑之執行，甚且附加若干負擔或條件之履行，期間內如有違反關於撤銷緩刑之規定，仍將入監執行之心理強制作用，以達成行為人自發性之改善更新，並能兼顧平衡監獄行刑之資源及經濟效應。

至行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但有客觀情狀顯示法院之預測有誤時，仍得於法定條件下，裁量或強制撤銷緩刑之宣告（刑法第75條、第75條之1參見），使行為人執行其應執行之刑，仍符刑罰之目的。

從而，法院是否宣告緩刑，有其專屬裁量之職權（最高法院112年度台上字第5056號判決意旨參照）。

本院考量被告張啓盟、陳安妮雖無前科紀錄，惟其等本案犯行致生水土流失，雖本案10筆土地目前皆已完成違規改善，但有關咬狗段793-4、793-2地號土地部分，雲林縣政府代為履行工程支出之費用（約385萬126元），被告張啓盟、陳安妮並未負擔、支付，亦未能與國有財產署取得共識，也未先行支付部分費用，被告張啓盟、陳安妮本案犯行致生水土流失，影響公共安全，此部分卻未盡力回復犯罪所生危害，並斟酌本案所宣告之刑度，兼衡被告張啓盟、陳安妮之經濟、生活狀況，本院認為本案有執行刑罰之必要，均不應宣告緩刑。

十、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。

上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。

並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，必於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。

惟為符合比例原則兼符合訴訟經濟，於刑法第38條之2第2項增訂過苛調節條款，宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

是以「過苛」本身即為刑法第38條之2第2項所規定得不宣告沒收之情形，至是否有過苛之虞，則屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院111年度台上字第4408號判決意旨參照）。

次按犯罪所得之物，若僅限於有體物，其範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因。

故解釋犯罪所得，應係指凡因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益均屬之。

且財物及利益亦不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內。

而財產上利益，並包括積極利益及消極利益，積極利益如占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；

消極利益如法定應建置設備而未建置所減省之費用等（最高法院112年度台上字第5323號判決意旨參照）。

㈡查被告張啓盟、陳安妮本案未先擬具水土保持計畫、未依核定計畫實施水土保持之處理與維護而違法開發本案10筆土地，應獲有減省原應依水土保持法規定支付水土保持處理維護費用之消極利益，屬於其等犯罪所得，因無「原物」概念，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告追徵，惟參以鑑定人即證人段錦浩於本院審理時陳稱：合法開發所要支出的費用比較便宜，非法開發後要收拾殘局的費用會比較貴等語（見本院卷四第198至199頁）；

證人曾國訓於本院審理時亦表示：依照本案10筆土地現場看起來開發的狀況，若依照合法申請流程，初估總費用大概1、200萬元等語（見本院卷四第87至89頁），則被告張啓盟、陳安妮已支付咬狗段314-16、314-21、314-22、314-23、314-24、314-25、314-27地號等7筆土地違規改善工程費用約205萬元，即有可能已超出其等原先所減省之費用，本院復考量被告張啓盟、陳安妮並未實際完成開發，證人曾國訓陳稱雲林縣政府會待判決結果向肇責單位求償代履行費用等語（見本院卷三第425頁），而被告張啓盟、陳安妮本案行為與財政部國有財產署原先之維護、管理行為兩者之歸責比例，於刑事案件適用罪疑惟輕之結果，與行政、民事訴訟舉證責任判斷之結果未必相同，宜由雲林縣政府循求償程序處理，且檢察官亦未聲請沒收本案犯罪所得，本院認為宣告追徵被告張啓盟、陳安妮本案利得，欠缺刑法上之重要性，且如低於其等已支付之費用，再行追徵亦有過苛之虞，是依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告追徵。

、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：除了本案10筆土地外，被告張啓盟、陳安妮共同基於違反水土保持法規定之犯意聯絡，未取得（改制前）林務局及國有財產署對於咬狗段797、793-4、793-2地號土地之同意，擅自於108年間之某日起至109年12月31日止，僱用不知情之張群及不詳工人擅自於咬狗段797、793-4、793-2地號土地開挖整地（無權使用土地、總開發面積約為1728平方公尺）而致生水土流失，因認被告張啓盟、陳安妮此部分另涉犯水土保持法第32條第1項前段之非法開發致水土流失罪嫌等語。

㈡檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

是檢察官對於起訴之犯罪事實，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，不能僅因被告之抗辯虛偽或不成立，即遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。

而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，如其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法（最高法院112年度台上字第4098號判決意旨參照）。

㈢本件公訴意旨認被告張啓盟、陳安妮另涉犯水土保持法第32條第1項前段之非法開發致水土流失罪嫌，無非係以上開論罪科刑部分所示證據為其主要依據（至於屏科大鑑定書並無證據能力，業如前述）。

公訴檢察官並於論告時主張：被告張啓盟、陳安妮所開挖的範圍具有相當之面積，也開挖了相當一段時間，足堪認定其等具有主觀犯意等語（見本院卷四第283頁）。

㈣訊據被告張啓盟、陳安妮均堅詞否認有此部分犯嫌，辯稱：咬狗段793-4、793-2地號土地部分，是水土流失之天然災害所造成，被告張啓盟、陳安妮並無竊佔之故意。

林務局土地即咬狗段797地號土地部分，是因為被告張啓盟、陳安妮整地過程發生崩坍，其等並非故意竊佔林務局的土地等語（見本院卷三第427頁；

本院卷四第283至284頁）。

㈤咬狗段793-2、793-4地號土地部分：⒈依據雲林縣斗六地政事務所110年8月20日土地複丈成果圖所示（見他124號卷二第257頁），咬狗段793-2地號土地占用面積為140平方公尺，咬狗段793-4地號土地占用面積為453平方公尺，兩者均顯然較小於咬狗段797地號土地之占用面積1135平方公尺，尤其咬狗段793-2地號土地之占用部分更是有限，證人即財政部國有財產署中區分署雲林辦事處人員廖源哲於偵訊時亦結證稱：雲林縣政府於110年1月14日有至現場勘查，因為該地區7筆土地有大面積開挖的狀況，所以我們就會同到場勘查，結果發現咬狗段793-4地號之國有土地遭竊佔。

（問：【提示複丈成果圖】被告張啓盟竊佔部分除了咬狗段793-4地號之土地外，尚包含同段793-2地號土地，是否提告？）我要回去確認該筆土地是否為財政部國有財產署管理之土地，才可確認是否提告等語（見他124號卷三第124頁），對照雲林縣政府110年1月14日現場勘查紀錄，所提及遭整地開挖之毗鄰土地僅有咬狗段793-4、797地號土地（見他203號卷第33至34頁），而無咬狗段793-2地號土地；

又財政部國有財產署中區分署雲林辦事處於110年1月29日以台財產中雲三字第11032001670號函向臺灣雲林地方檢察署告發本案，亦僅提及咬狗段793-4地號土地（見他203號卷第3至71頁），可見咬狗段793-2地號土地遭占用之情形應非顯著。

⒉中華水土保持學會鑑定書記載略以：咬狗段793-2地號土地為咬狗段793-4地號土地東側的山坡地，是否受影響，沒準確的鑑界無從判定等語（見本院卷三第170頁）。

從而，咬狗段793-2地號土地是否確實有遭占用情事，依檢察官提出之證據，並非無疑，且該土地毗鄰咬狗段793-4地號土地，而公訴意旨所指被告張啓盟、陳安妮竊佔咬狗段793-4地號土地乙情，可能係因水土流失所致而非其等故意為之（詳後述），自亦難認定被告張啓盟、陳安妮有竊佔咬狗段第793-2地號土地並擅自違法開發之事實。

⒊至於咬狗段793-4地號土地部分，中華水土保持學會鑑定書記載略以：根據110年3月4日現場照片（見警卷第9至10頁），確認有動到咬狗段793-4地號土地等語（見本院卷三第170頁）。

惟該鑑定書關於咬狗段797地號土地部分，係明確記載「遭開挖」等語（詳後述），則何謂「有動到」咬狗段793-4地號土地？經本院詢問鑑定人段錦浩，其表示：依據上開照片，確實是有動到這塊地，就是說這塊地有受到本案開挖的影響，國有地比較低，野溪的地比較低，土掉下去或怎麼樣影響到那一邊，不是故意占用，只是動到的土會掉到那邊去，從圖上就可以看出被告張啓盟、陳安妮他們的地比較高，野溪的地比較低等語（見本院卷四第51頁本院112年12月20日公務電話紀錄單）。

而鑑定人段錦浩於112年4月19日現場勘驗時亦表示：國產署告被告張啓盟、陳安妮占用咬狗段793-4地號土地應該不太容易成立，因為那都是自己下去的，土是被告張啓盟、陳安妮挖鬆的沒錯，但是土石是被豪雨沖刷流下去的，應該難以認定被告張啓盟、陳安妮有占用的意圖等語（見本院卷二第441頁），與被告張啓盟、陳安妮辯稱此部分係因水土流失所造成，並非故意占用等語相符，且從上開照片顯示，被告張啓盟所有之咬狗段314-28地號土地與咬狗段793-4地號土地相鄰，且咬狗段793-4地號土地較低，形如溝壑，確實有土石朝低處滑落之可能。

復依照財政部國有財產署中區分署雲林辦事處向臺灣雲林地方檢察署告發本案之函文也稱：本案土地（即咬狗段793-4地號土地）原為山溝，現況已為砂土地，因行為人削邊坡造成土石滑落至本案土地，行為人又將本案土地整平所致等語（見他203號卷第3頁），可見其亦認為因被告張啓盟、陳安妮本案開發行為，致土石滑落至咬狗段793-4地號土地之情形，而依財政部國有財產署中區分署雲林辦事處告發函文檢附之110年1月14日現場照片（見他203號卷第11、13頁），則只見土石淤積情形，是否有人工「整平」之情，尚難得悉，且當時狀況可見相鄰之咬狗段314-28地號土地與咬狗段793-4地號土地兩地之地勢仍有顯著落差，並不利於使用，被告張啓盟、陳安妮應非透過兩地一同整平之方式故意占用咬狗段793-4地號土地，是依檢察官提出之事證，難以證明被告張啓盟、陳安妮有竊佔咬狗段793-4地號土地並擅自違法開發之事實。

㈥咬狗段797地號土地部分：⒈被告張啓盟於偵訊時供稱：我沒有竊佔咬狗段797地號土地，因為當時有下雨，可能崩落下來，我認為應該是天然原因造成崩落，不是我故意竊佔土地等語（見他124號卷四第8頁），於本院準備程序則陳稱：我沒有竊佔咬狗段797地號土地，我是將崩坍部分整理而已等語（見本院卷二第19頁），核與證人即現場施工人員張群於偵訊時結證稱：（問：為何當時整坡的時候，會越界到咬狗段797地號土地？）該地方是施工中突然崩坍，我們將坍方處的土石移除，我們不是去別人的土地施作等語（見他124號卷四第53至55頁）大致相符。

⒉依據雲林縣斗六地政事務所110年8月20日土地複丈成果圖所示（見他124號卷二第257頁），咬狗段797地號土地之占用面積雖達1135平方公尺，但相較於本案10筆土地開發面積，可能不到20分之1（依他124號卷三第213頁空拍圖之標示面積概略估算），以被告張啓盟、陳安妮於本案10筆土地之大幅開發面積而言，其等是否故意越界、竊佔咬狗段797地號土地而違法開發，仍待進一步事證認定。

⒊證人即咬狗段797地號土地承租人李銘洲（見他739號卷第27頁）於本院審理時結證稱：我承租本地已經2、30年以上，承租期間如果是颱風或是大豪雨，稍微會有一點崩坍。

我承租期間本地沒有鑑界過，先前承租的人只是簡單告訴我們大約是這個附近，沒有用標誌或是記號告知。

本案案發後（改制前）林務局有通知我到場，我到場也不知道被告張啓盟有沒有越界，前手就是說反正這邊大約看得到的地方怎樣，簡單講一下而已，我不知道也不太清楚界線在哪邊，也沒有辦法判斷，沒有界樁，前手也沒有告訴我本地和被告張啓盟的土地界線如何劃分，只說承租地大約的範圍，這已經幾十年前的事情了等語（見本院卷四第63頁、第71至77頁）。

由其證述可知，其一，咬狗段797地號土地確實有發生崩坍之可能性；

其二，其本身亦不清楚咬狗段797地號土地界址為何、如何與相鄰之被告張啓盟、陳安妮土地劃分，甚至於案發後到現場，在鑑界之前，仍不知悉被告張啓盟、陳安妮有否占用其承租咬狗段797地號土地。

⒋證人即109年4月15日複丈現場測量人員鍾志斌於本院審理時具結證稱：（問：你們何時發現被告張啓盟、陳安妮可能有占用到咬狗段797地號土地?）我們當時用經緯儀及衛星定位，而靠近南邊的地方，那邊比較陡的地方，我們定下去後，我們判斷是因為原來的山坡很陡，被告張啓盟、陳安妮用挖土機開挖後，造成土石崩落下來。

有些點我們根本就上不去，因為太陡了，我們就在下面定了。

而在當日鑑界之前，我有告訴被告張啓盟其土地大概的範圍，使他可以清理方便鑑界，但山區並不像平地，什麼地方都看得很清楚，因為全部都是林木，一定要靠儀器，我們大概是用山陵線或山脊線初步告訴他，但在山區，即使我有告訴他大概的範圍，但他也很難精準判斷，因為連我們自己做都不一定那麼準。

被告張啓盟、陳安妮土地與咬狗段797地號土地交界處有個山頭，因為它比較陡，上面如果林木受到擾動，土石當然就比較容易滑落或者崩塌下來。

該處的土質大概都是礫石，只要擾動它，它大概都會滑落下來。

空照圖所示土石裸露的部分，可能是因為土石崩塌蓋住了林木，另外施工人員也要做收尾工作，要稍微整平，不然連人都爬不上去。

我依照現場狀況判斷，越界的情形，一部分是因為崩塌，另一部分是因為收尾工作所造成等語（見本院卷四第161至176頁）。

由其證述可知，其一，被告張啓盟、陳安妮辯稱占用部分係因咬狗段797地號土地崩坍所致等語，並非無憑；

其二，縱使於鑑界前其已告知被告張啓盟土地大概之範圍，但因山區天然環境之故，仍然難以精確判斷界址。

其三，其所稱之「收尾工作」，可能是要讓鑑界人員方便進行鑑界作業而整理已經坍方之現場。

⒌中華水土保持學會鑑定書記載略以：咬狗段797地號土地，依據108年11月8日航拍圖（見他739號卷第7頁），確實遭開挖等語（見本院卷三第170頁）。

鑑定人即證人段錦浩於本院審理時結證稱：依照上開航拍圖，我判斷被告張啓盟、陳安妮有在交界處的山頭上開挖，但實務上一般老百姓山上的地，地界並不清楚，所以這不見得是故意的。

但我從上開航拍圖來看，有看到推土機推的痕跡存在，我判斷是挖的，但從經驗法則來說，他們常常會認為我的地就是到山頂，至於山頂下方的部分，證人鍾志斌的說法也不能說是沒有道理，有時候也會崩塌。

所以我判斷所謂占用的部分，可能有崩塌的部分，也可能有被告張啓盟、陳安妮開挖、推的，但他們自己可能根本搞不清楚地界等語（見本院卷四第177至180頁）。

由其證述可知，其一，公訴意旨所稱被告張啓盟、陳安妮占用咬狗段797地號土地，有部分確實可能係因崩坍所致；

其二，如同證人鍾志斌所言，山區之地界難以判斷，被告張啓盟、陳安妮可能並非故意越界。

⒍關於咬狗段314-26、314-28、314-29地號土地（其中咬狗段314-26地號土地與同段797地號土地相鄰）申請鑑界之過程，雲林縣斗六地政事務所於110年10月7日以斗地四字第1100008438號函說明略以：該3筆土地於107年5月21日由土地所有權人被告張啓盟申請鑑界，因現場雜木叢生，通視測量不易，先於107年12月14日補正，排除地上物，因補正期滿仍未完成，故於108年1月6日駁回在案。

嗣再於108年12月31日續申請鑑界費用援用107年5月21日斗地丈字第1498至1500號案費用，續於109年4月15日完成鑑界案等語（見他124號卷三第17頁）。

又依108年8月8日之空拍圖顯示（見他124號卷三第209頁），於109年4月15日完成鑑界前，咬狗段797地號土地已有土石裸露之「占用」情形，且對照其後109年2月5日、109年12月10日之空拍圖（見他124號卷三第211、213頁），「占用」範圍並無明顯擴大，不能排除被告張啓盟、陳安妮於109年4月15日鑑界完成前不知界址而誤越界開挖之可能性。

從時序而言，被告張啓盟於本案前即已申請鑑界，其後並於108年間之某日起至109年12月31日止，本案接續違反水土保持法開發之期間完成鑑界，尚與不問界址何在逕自肆意開發之情形有別，且被告張啓盟、陳安妮若確有竊佔、占用咬狗段797地號土地之故意，應不至於在本案犯行期間申請鑑定，徒增其等越界開發被查獲之風險。

⒎從110年2月20日空拍圖顯示（見他124號卷三第215頁），被告張啓盟、陳安妮本案違反水土保持法開發之範圍已大致底定，雖可見咬狗段797地號土地有土石裸露之「占用」情形，但亦可見被告張啓盟、陳安妮有權開發、使用之本案10筆土地部分，靠近邊界之處，仍有部分未開挖整地，且此情形從完成鑑界之前的109年2月5日空拍圖即可觀察得出，以被告張啓盟、陳安妮意在完整開發、充分利用本案10筆土地而言，應不會恰好於邊界處保留相當面積未開發，由此可見「過猶不及」之可能性，即被告張啓盟、陳安妮因不確定地界範圍，所以開發本案10筆土地中，有部分未至邊界，與鄰地留有相當距離，也有部分越界至咬狗段797地號土地，如此一來，自難認定被告張啓盟、陳安妮有竊佔、占用咬狗段797地號土地並擅自違法開發之主觀犯意。

⒏綜合上開證人所述，並不能排除公訴意旨所指被告張啓盟、陳安妮有竊佔、占用咬狗段797地號土地之犯嫌，有部分是因其等開發自己之土地致土石崩落所造成，此部分被告張啓盟、陳安妮自無竊佔、占用或擅自違法開發可言。

至於被告張啓盟雖也承認有整理崩塌處之情，但一方面可能僅是為了便利鑑界所需，欠缺不法意圖也無擅自開發之主觀犯意；

另一方面，被告張啓盟、陳安妮也可能因為不知地界所在，而不知其等已然越界，自也欠缺竊佔、占用咬狗段797地號土地並擅自違法開發之主觀犯意。

⒐公訴意旨所指被告張啓盟、陳安妮有竊佔、占用咬狗段797地號土地之情形，依本院上開認定可分為兩部分，其一為土石崩落所致，此部分被告張啓盟、陳安妮並無竊佔、占用或擅自違法開發之行為；

其二為被告張啓盟、陳安妮於該土地上之整理行為，雖客觀上有越界之事實，但難認有竊佔、占用咬狗段797地號土地並擅自違法開發之主觀犯意。

⒑按水土保持法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」，上開所稱土地之經營人、使用人，雖未明定僅限合法之土地經營人、使用人，然若對該土地並無合法之經營權或使用權，就該土地自無實施水土保持處理與維護之義務，亦無從擬具水土保持計畫送請主管機關核定，是上開規定之水土保持義務人，除土地所有人外，應僅限合法之土地經營人、使用人而不及於非法經營使用土地之人。

從而水土保持義務人即有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失（毀損水土保持之處理與維護設施）者，應依該法第33條第3項前段規定處罰。

如為無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失（毀損水土保持之處理與維護設施）者，則應依同法第32條第1項前段之規定處罰，二者情形有別。

此觀水土保持法第32條、第33條之規定自明（最高法院100年度台上字第3147號判決意旨參照）。

準此，水土保持法第33條第3項前段之罪，犯罪主體僅限於土地所有人及合法之土地經營人、使用人，如無權使用山坡地之人，應屬是否成立同法第32條第1項之罪之問題。

倘若客觀上屬於無權使用山坡地之人，卻欠缺未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用之主觀犯意，即無從成立同法第32條第1項之罪，且其因非該山坡地所有人或合法之經營人、使用人，也無從論以同法第33條第3項前段之罪，惟其行為若有過失致釀成災害，則屬同法第32條第3項之處罰範疇（應採相同見解，可參閱臺灣高等法院95年度上更【一】字第846號判決意旨）。

查上述關於被告張啓盟、陳安妮於咬狗段797地號土地之整理行為，因其等欠缺未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用之主觀犯意，無從成立同法第32條第1項之罪，且其等均非該土地之所有人或合法之經營人、使用人，亦不得論以同法第33條第3項前段之罪。

此外，檢察官並未提出證據證明其等本案行為已致釀成災害，自亦無同法第32條第3項過失犯之問題。

㈦綜上所述，本案此部分依檢察官提出之證據及證明方法，尚不能證明被告張啓盟、陳安妮有前揭公訴意旨所指之犯行，本應為無罪之諭知，但因與上開論罪科刑部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王宥棠提起公訴，檢察官施家榮、吳淑娟、魏偕峯到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 潘韋丞

法 官 簡伶潔

法 官 黃郁姈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 許哲維
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
水土保持法第33條
有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。