臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,110,訴緝,7,20210929,1

臺灣雲林地方法院刑事判決
110年度訴緝字第7號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳嘉煌


（現另案於法務部○○○○○○○○○執 行中）
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3832號、第2037號），本院判決如下：

主 文

陳嘉煌犯如附表一編號１至３所示之罪，各處如附表一編號１至３所示之刑。

應執行有期徒刑參年拾壹月。

未扣案之販賣第二級毒品所得總計新臺幣肆仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳嘉煌知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別於附表一編號１至３所示之時地，使用蘋果廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號晶片卡1張，以下稱本案行動電話）作為販賣毒品聯絡工具，各販賣甲基安非他命1小包予曹世皇、王志嘉、謝萬生（上開販賣甲基安非他命之時間、地點、對象、聯絡方式、交易數量及金額等均詳如附表編號１至３所載）。

二、嗣由警持本院核發之通訊監察書對曹世皇、王志嘉所持用號碼為0000-000000、0000-000000 號之行動電話門號（以下分稱：甲、乙門號）實施通訊監察後，查悉上情。

三、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力部分）：

一、按犯罪機關依通訊保障及監察法（下稱通保法）所實施之電話監聽後，為方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第2913號判決意旨參照）。

又通保法第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。

本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。

此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。

逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。

而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107年度台上字第3052號、109年度台上字第5597號判決意旨參照）。

查附表二編號１、２所示之通訊監察譯文（卷證出處詳如附表二備註欄所載），係警方依據本院核發之通訊監察書對甲、乙門號實施通訊監察，並報請本院認可作為另案證據後，以文字翻譯通訊內容所得之文書證據，有本院108年度聲監續字第342 號、108年度聲監續字第364號通訊監察書暨電話附表影本、雲院中刑廉決108年聲可監自第76、77號認可函各1 份（保全證據卷第29、27頁、警偵436卷第6、7頁）在卷可佐，是此部分之通訊監察譯文，應有證據能力。

而附表二編號３所示之通訊監察譯文（卷證出處詳如附表二備註欄所載），係警方依據本院核發之通訊監察書對甲門號實施通訊監察後所得，但卷內查無警方向本院聲請認可等情，有108年度聲監續字第527 號通訊監察書及電話附表影本1紙、本院公務電話紀錄在卷可參（警436卷第173、174頁、訴緝卷第205頁）。

附表二編號３所示通訊監察譯文就被告陳嘉煌所涉如附表一編號３所示販賣第二級毒品罪，係另案監聽所得之內容。

然被告所涉上開販賣毒品犯行，屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽之必要；

參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將上開譯文報由檢察官陳報本院審查，形式上符合認可之要件，本院應無不予認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖，故執行機關違背法定程序之情節尚屬輕微；

且基於偵查作為之浮動性，偵查機關無從事先預測或控制對監聽所得之內容及可能擴及之範圍，且通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝；

再上開通訊內容僅與被告販賣毒品之不法行為有關，未涉及其他私密性談話。

況且被告及辯護人對於該譯文作為本件證據資料，均同意其有證據能力，是本院審酌以上各情予以權衡後，認為附表二編號３所示之通訊監察譯文應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查證人曹世皇、王志嘉、謝萬生等人於審判外之言詞或書面陳述（卷證出處請參照附表一「卷證出處」欄所載），被告及辯護人於審理時均表示同意做證據使用（本院訴緝卷第133頁），本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，依前揭規定，應得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告就上開犯罪事實於偵查（參附表一卷證出處欄所載）及審判中（訴緝卷第133頁）均坦承不諱，核與證人曹世皇、王志嘉、謝萬生證述情節相符（卷證出處請參照附表一「卷證出處」欄所載），並有附表二之通訊監察譯文在卷可資佐證（卷證出處請參照附表二「備註」欄所載）。

又觀諸被告與曹世皇之通話內容，略以：「A（曹世皇）：小姐不用了，你幫我叫粗工就好了。

B（被告）：你要粗工喔。

Ａ：就你拿走的，幫我處理來就好。

B：我家這邊全聯，不要直接來我家。

A：有齁？B：你來拿啦。」

，「小姐」與「粗工」為毫不相干的事情，何以會並列成為交易對象?因此，「小姐」與「粗工」極有可能是刻意隱瞞交易目的之暗語。

又被告相約見面，卻刻意隱瞞見面目的，復避免到被告家中見面，如非涉及不法，有何隱匿、迴避之必要，且在談妥見面地點後旋即結束通話，此與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常見毒品交易之通話模式相符。

此外，被告於審判中亦陳稱：「粗工」指的是甲基安非他命，經核與證人曹世皇證稱「粗工」是交易甲基安非他命之代號（偵3832號卷第275頁）及通訊監察譯文相符，足以佐證被告與曹世皇等人之通話目的，確係為了聯絡毒品交易事宜無誤。

是上開證據，足以擔保被告之自白與事實相符，可以採信。

㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照）。

另販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

衡諸甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

參以被告於審判中陳稱：我賣甲基安非他命是賺一點吃的等語（訴緝卷第140頁），可以看出被告是藉由買進、賣出毒品獲取量差的利益，而有營利之意圖。

據此，被告確實利用販入毒品後再賣出，以獲取量差之利益，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為（108年7月）後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定已於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」

修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」

修正後提高最低法定刑刑度及罰金刑最高刑度，並非較有利於被告；

毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於被告（最高法院109 年度台上字第3488號判決意旨參照），是綜合全部罪刑之結果比較後，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，且應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈡核被告所為之各行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其為販賣甲基安非他命而持有之低度行為，各為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。

㈢被告上開所為，其交易時間、地點、數量各有不同，顯然犯意各別，行為互殊之數行為，應予分論併罰。

㈣被告前因強盜案件，經國防部中部地方軍事法院以98年度訴字第40號判處應執行有期徒刑7年6月確定，經與其他案件定刑後，由臺灣臺中地方法院以98年度聲字第5515號裁定定應執行有期徒刑8年6月確定，於104年1月9日縮短刑期假釋出監付保護管束，於106年7月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論等情，有灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。

被告於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重最高本刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。

至最低本刑部分，本院考量被告前案經入監執行且獲假釋，卻仍不知警惕，在保護管束期滿後不久再犯本案3次販賣第二級毒品罪，顯然對於刑罰感應力欠佳，核無大法官釋字第775號解釋所謂罪刑不相當之情形，自仍應依上開規定，均加重其刑。

㈤按（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

被告對於上開犯行於偵查（參附表一卷證出處欄）、審判中（訴緝卷第133頁）均坦承不諱，皆應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

並依法先（累犯）加重（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）後減輕之。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有強盜等刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行未臻良好。

本件被告所為販賣第二級毒品罪，有擴散毒品在社會上流通之危險，並令施用者沉迷淪陷，無法自拔，進而戕害施用者之個人身心健康，被告之販毒行為，甚至可能令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為實屬不該。

然念及被告各次販賣毒品之金額均非甚高，各次犯罪所得難認豐碩，被告所為與藉販賣毒品牟取暴利之「毒品盤商」仍屬有別。

復慮及被告犯後坦承犯行，且於本院審理時自陳：父母已離異，有一名弟弟，與姑姑親善，曾從事鋁門窗工作，日薪約新臺幣（下同）1,500元，當時生活比較穩定，後來因為交友始染上毒品，目前有女友及子女，對於因案將服長期自由刑並錯過子女成長感到後悔，高職肄業之教育程度等語，被告略見悔意，並考量被告各次販賣毒品行為之販賣金額多寡、獲利情形等一切情狀，分別量處如附表一編號１至３所示之刑。

㈦本院酌以數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度臺上字第21號判決意旨參照）。

而被告所為販賣毒品犯行，係於一段時間內多次為之，犯罪時間不長，再參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，爰就被告所處之宣告刑，定如主文所示之應執行刑。

三、沒收部分：關於毒品違禁物及供販賣毒品所用之物等符合毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之要件者，應優先適用各該條之規定，沒收銷燬或沒收之，且供販賣毒品所用之物，沒收不以屬於犯罪行為人所有者為限，至於毒品危害防制條例未有特別規定之部分，諸如：犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之物，其追徵價額、犯罪預備之物或欠缺沒收必要等，則應回歸刑法總則之規定：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

被告之各次販賣毒品所得總計為4,000元（各次販毒之所得詳如附表一「交易數量及金額」欄所載）等情，業據被告供陳在卷（本院訴緝卷第141頁），應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡未扣案之本案行動電話1支，為供被告販賣毒品聯絡所用之工具，惟本案行動電話亦為本院109年度訴字第307號案件中，供被告販賣毒品聯絡所用之物，並經該判決諭知沒收，而雲林地檢署檢察官已於110年3月15日命令執行沒收銷燬，有本院公務電話紀錄、雲林地檢署檢察官扣押（沒收）物品處分命令各1份在卷可按（訴緝卷第189、191頁）。

本案行動電話1支既因銷燬而不存在，依刑法第38條之2第2項之規定「宣告沒收欠缺刑法上之重要性，得不宣告或酌減之。」

欠缺重複宣告沒收之必要性，故毋庸再諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官郭智安偵查起訴；

檢察官林豐正、陳淑香到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 王子榮

法 官 潘韋丞

法 官 簡廷恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 許馨月
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

附表一，犯罪事實及所犯罪名：
編號 行為人 購買者 交易時 間 交易地點 聯絡交易方式 交易數量及金額（新臺幣） 所犯罪名及宣告刑 卷證出處 備 註 １ 陳嘉煌 曹世皇 108年7月8日11時1分後不久 雲林縣○○鎮○○路0段00號之小北百貨旁 陳嘉煌持用本案行動電話與持用門號0000000000號行動電話之曹世皇聯繫後，進行毒品交易。
①甲基安非他命1 小包 ②交易金額500（有收到） 陳嘉煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。
①證人曹世皇警詢中之證述（雲警螺偵字第1091000436號卷第67頁） ②證人曹世皇偵訊中之證述（109偵3832號卷第273頁至第276頁） ③附表二編號１之通訊監察譯文 ④陳嘉煌偵查自白 （109偵3832號卷第297頁至298） 起訴書犯罪事實一㈠ ２ 陳嘉煌 王志嘉 108年7月16日下午3時41分後不久 雲林縣○○鎮○○000號之肉品市場前 陳嘉煌持用本案行動電話與持用門號0000000000號行動電話之王志嘉聯繫相約見面後，進行毒品交易。
①甲基安非他命1 小包 ②交易金額3,000 元（有收到） 陳嘉煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。
①證人王志嘉偵訊中之證述（109偵3832號卷290頁） ②附表二編號２之通訊監察譯文（編號⒉④） ③陳嘉煌偵查自白 （109偵3832號卷第297頁至298） 起訴書犯罪事實一㈡ ３ 陳嘉煌 謝萬生 108年10月11日下午5時21分後不久 雲林縣土庫鎮雲173線之聯美大橋南端 陳嘉煌持用本案行動電話與持用0000000000號行動電話之曹世皇（所涉幫助施用毒品或其他可疑犯行，不在起訴範圍內）聯繫後，將毒品賣予謝萬生。
謝萬生購買上開毒品，係先與曹世皇聯絡，再透過曹世皇與陳嘉煌之聯繫，與陳嘉煌進行毒品交易。
①甲基安非他命1 小包 ②交易金額500元（有收到） 陳嘉煌犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。
①證人謝萬生偵查中之證述（109偵3832號卷第217頁219頁） ②附表二編號３之通訊監察譯文（編號⒊④） ③陳嘉煌偵查自白 （109偵3832號卷第300頁至301頁） 起訴書犯罪事實一㈣
附表二：本案通訊監察譯文
編號 時間 通訊監察譯文內容 備註 １ 108年7月8日上午11時1分54秒 A：0000000000（曹世皇）【發話】 B：0000000000（陳嘉煌）【受話】 ①佐證起訴書犯罪事實一㈠。
②出處：109偵3832號卷第246頁。
A：小姐不用了，你幫我叫粗工就好了。
B：你要粗工喔？ A：就你拿走的，幫我處理來就好了。
B：我家這邊全聯，不要直接來我家。
A：有齁？ B：你來拿啦。
A：好。
２ ①108年7月16日下午2時24分58秒 A：0000000000（王志嘉）【受話】 B：0000000000（曹世皇）【發話】 ①佐證起訴書犯罪事實一㈡㈢。
②出處：109偵3832號卷第251頁。
B：你在那？ A：在鄉下怎樣？ B：朋友要麻煩你一下，有沒有？ A：有阿。
B：女工。
A：有阿。
B：在萬聖堂，你過來一下。
A：好。
②108年7月16日下午2時26分35秒 A：0000000000（王志嘉）【受話】 B：0000000000（曹世皇）【發話】 B：你弄半個過來啦，半個啦。
A：你給他開多少啊？ B：好朋友的能開多少？ A：我哪知道誰。
B：你不認識啦。
③108年7月16日下午2時47分24秒 A：0000000000（王志嘉）【發話】 B：0000000000（曹世皇）【受話】 A：你在那？ B：我在找副主委簽名。
A：我在這邊了。
④108年7月16日下午3時41分17秒 A：0000000000（王志嘉）【受話】 B：0000000000（陳嘉煌）【發話】 A：燦坤阿。
B：你誰？ A：我誰？ B：齁，你自己一個人就好了，不要帶一大堆人來。
A：我自己而已啦。
B：喔，好啦。
⑤108年7月16日下午3時44分4秒 A：0000000000（王志嘉）【受話】 B：0000000000（曹世皇）【發話】 A：怎樣？ B：阿南來了。
A：好啦，等一下。
⑥108年7月16日下午4時1秒 A：0000000000（王志嘉）【受話】 B：0000000000（曹世皇）【發話】 B：回頭了沒？ A：等一下啦，我摩托車沒油了，我馬上過去啦。
B：他在等你了。
A：好啦。
３ ①108年10月11日上午11時48分50秒 A：0000000000（曹世皇）【發話】 B：0000000000（謝萬生）【受話】 ①佐證起訴書犯罪事實一㈣。
②出處：109偵3832號卷第248頁。
A：你現在午休喔？ B：蝦？ A：午休喔？還是下午下班了才要過來？ B：下班了啦。
A：那你現在過來。
B：沒有啦，現在過去來不及，要下班了啦。
A：齁，要叫全盤？ B：黑啦，下班啦。
A：好啦。
B：下班的時候我打給你啦。
A：好啦。
②108年10月11日下午5時3分28秒 A：0000000000（曹世皇）【受話】 B：0000000000（謝萬生）【發話】 A：好啦，你可以過來了，你多久會到？ B：到哪裡？ A：贏雄那邊，你多久到？ B：過去哪？ A：贏雄那邊。
B：好啦。
③108年10月11日下午5時17分24秒 A：0000000000（曹世皇）【發話】 B：0000000000（謝萬生）【受話】 A：你到哪裡了？ B：田尾而已，田尾那個橋而已。
A：齁，好啦。
④108年10月11日下午5時21分25秒 A：0000000000（曹世皇）【發話】 B：0000000000（陳嘉煌）【受話】 B：在你們庄了。
A：恩。