臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,111,交簡上,8,20220824,1

臺灣雲林地方法院刑事判決
111年度交簡上字第8號
上 訴 人
即 被 告 INTARAMAN CHAN (泰國籍、中文名：陳鴻明)

上列被告因公共危險案件，不服本院中華民國111年2月25日111
年度港交簡字第20號第一審簡易判決（起訴書案號：臺灣雲林地方檢察署檢察官110年度偵字第7683號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
原判決撤銷。
甲○○○ ○○ (即陳鴻明)駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、甲○○○ ○○ (即陳鴻明）於民國110年10月14日下午5時許起至翌（15）日凌晨某時許止，在雲林縣○○鄉○○○路○段000號之C13室居住地，食用摻有米酒及藥酒之羊肉爐後，在酒精未退之際，仍基於不能安全駕駛動力交通工具之犯意，於翌（15）日上午7時15分稍早前某時，自上開居住地騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱A機車），搭載友人丹亞妮外出上班而行駛於道路；
其後於110年10月15日上午7時15分（聲請簡易判決處刑書誤載為30分）許，陳鴻明騎乘A機車行經雲林縣○○鄉○○村○○○路○段○號「六輕北枝之22」電桿前，在李旻穎所駕駛之車牌號碼00-0000號自小貨車（下稱B車）欲自A機車左方欲超越時，陳鴻明騎乘A機車車身不慎與B車右後車身發生擦撞，陳鴻明與丹亞妮因此人車倒地受傷（李旻穎、陳鴻明所涉過失傷害部分，未據告訴）。
嗣經警獲報前往現場處理，並於110年10月15日上午7時46分許，對陳鴻明施以酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.24毫克（MG/L，以下同），回推其酒後騎乘A機車上路發生車禍時，吐氣酒精濃度至少為每公升0.2658毫克〈計算式：0.24MG/L+0.05（每小時平均代謝值）×（31/60）＝0.2658MG/L〉，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由
壹、程序部分（關於證據能力）：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。
查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告陳鴻明於本院準備程序及審理時均陳明同意作為證據使用，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告坦承有於事實欄所示時、地食用藥酒後，騎乘A機車搭載友人外出上班而行駛於道路，並於上開時、地與李旻穎駕駛之B車發生前揭擦撞之交通事故，經警獲報到場處理時，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.24毫克等情，惟否認有違反刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪嫌，辯稱：我的酒測是每公升0.24毫克，從我家到車禍的地方約300公尺，大概騎車2分鐘，回推不應該加到起訴書所載的每公升0.288毫克這麼多，且這次喝完酒後，我早上起床去洗臉覺得很有精神，不知道體內還有酒精，車禍後我膝蓋兩邊都痛，我在做平衡測試時，才會站不穩，我不是故意要酒駕，希望可以判輕一點等語。
二、經查：
㈠被告於事實欄所示時、地，酒後騎車上路而發生交通事故，經警獲報到場處理，對其實施酒測，測得其吐氣酒精濃度為每公升0.24毫克等情，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承在案，核與證人李旻穎、丹亞妮於警詢時證述之情節相符（偵卷第8至9頁反面、第12至13頁面），並有雲林縣警察局臺西分局交通分隊道路交通事故當事人酒精測定紀錄表（偵卷第16頁）、財團法人台灣商品檢測驗證中心呼氣酒精測試器檢定合格證書（偵卷第18頁）、刑法第一百八十五條之三第一項第二款案件測試觀察紀錄表（偵卷第19頁及反面）、道路交通事故現場圖暨調查報告表㈠、㈡（偵卷第20至22頁）、李旻穎之雲林縣警察局臺西分局交通分隊道路交通事故肇事人自首情形紀錄表（偵卷第23頁）、被告之雲林縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（偵卷第24頁）、車輛詳細資料報表（偵卷第25至26頁）、證號查詢汽機車駕駛人資料（偵卷第27至28頁）、雲林縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單（本院交簡上卷第123頁）、現場蒐證照片（偵卷第29至31頁反面）、被告進行平衡測試之影像翻拍照片（本院交簡上卷第125至143頁）暨勘驗筆錄、事故現場監視器影像翻拍照片（本院交簡上卷第145至159頁）在卷可參，是此部分事實，首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然刑法第185條之3第1項第1款乃「抽象危險犯」，只須行為人客觀上吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克，且主觀上具有酒後駕駛動力交通工具之犯意即已構成，說明如下：
⒈就客觀要件部分：
①起訴意旨依交通部運輸研究所於77年8月間對國人進行實驗研究指出每人每小時體內酒精含量代謝率為每公升0.0628毫克，計算被告於本案肇事時之吐氣酒精濃度應為每公升0.2888毫克（計算式：0.24MG/L＋0.0628MG/L÷60×46≒0.288MG /L，小數點第3位以下四捨五入），惟關於體內酒精代謝率，另有法務部法醫研究所所載之研究結果，依卷附法務部法醫研究所94年2月15日第0000000000號函（本院簡上卷第203頁）所載：因人體之代謝作用，血液中酒精濃度通常每小時下降約10至20MG/DL（註：即0.010％至0.020％）…血中酒精濃度約為呼氣酒精濃度之2,000倍等語，據此換算吐氣酒精濃度通常每小時下降約0.05至0.1MG/L。
而針對人體呼氣酒精濃度代謝率應如何推算一節，考量人體酒精代謝之快慢，與飲酒人之年齡、體重、性別、身體疲勞程度、健康狀況、吸收能力及飲酒時間等息息相關，本有因人、因時而異之可能性及誤差值存在，若採集的樣本不同，亦有可能獲得不同之酒精代謝率，在無法確知被告個人吐氣酒精代謝率數值之情況下，依罪證有疑利歸被告法則，應採用較有利於被告之酒精濃度代謝率即每小時0.05MG/L計算。
②關於被告騎乘A機車自上開居住地外出上班的時間，於偵訊時供稱：我是早上7點整出發，騎乘不到1公里就發生車禍；
（問：確定是早上7點整出發？是否有看錶？）每天早上都7點整出發等語（偵卷第55頁），於本院準備程序時則稱：我從家裡到車禍地點約300公尺，大約騎車2分鐘，發生車禍是7點多，但確切時間忘記了等語（本院簡上卷第46、47頁），復於本院審理時供稱：偵查中沒有翻譯人員，我實際上並非每天都7點出門，當天從住處騎車出來，沒有超過300公尺發生車禍，騎車不會超過6分鐘等語（本院簡上卷第224、225頁），比對卷附事故現場監視器影像翻拍照片（本院簡上卷第155頁），顯示發生車禍的時間為110年10月15日上午7時15分許，此與被告前揭所述車禍發生的時間在早上7點多吻合，故認被告A機車自上開居住地外出上班的時間為110年10月15日上午7時15分許稍早前某時許。
嗣後，被告發生本案交通事故後，於同日上午7時46分許為警開始進行酒測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.24毫克（參前揭偵卷第16頁當事人酒精測定紀錄表），由此以觀，被告「發生車禍時」距離實施酒測時間約31分鐘，「騎乘A機車自上開居住地外出上班時」距離實施酒測時間則超過31分鐘，依上開可供參考之平均代謝率，回推被告於發生車禍時（此較不受被告記憶變化所影響），其吐氣所含酒精濃度為每公升0.2658毫克〈計算式：0.24MG/L+0.05（每小時平均代謝值）×（31/60）≒0.2658MG/L，小數點第3位以下捨去〉，再以此回推被告騎乘A機車自上開居住地外出上班時，其吐氣酒精濃度應至少為每公升0.2658毫克，顯已逾前揭每公升0.25毫克之法定標準。
③按102年6月11日修正刑法第185條之3第1項第1款所規定之不能安全駕駛罪，係以「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達0.05％以上」為構成要件，依其立法理由之說明，係因不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，爰修正原條文第1項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生，即確立「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」者，即已達不能安全駕駛之程度，故行為人飲用酒類而駕駛動力交通工具之情形者，是否已達「不能安全駕駛」之程度而構成犯罪，自可就酒精濃度標準值予以衡酌，判斷是否已該當於不能安全駕駛罪。
查被告於騎乘A機車行駛於道路及稍後發生交通事故時，吐氣所含酒精濃度均已逾前揭每公升0.25毫克之法定標準，已如前述，依據上開說明，應認被告騎乘A機車行駛道路時，已達刑法第185條之3第1項第1款所規定之不能安全駕駛情狀甚明。
⒉就主觀要件部分：
①按刑法第185條之3第1項第1款之酒後不能安全駕駛罪為故意犯，行為人主觀上須對不法構成要件事實有所認識與意欲，始具備犯罪故意。
申言之，行為人倘認識其服用酒類或其他相類之物，會致其吐氣或血液中含有酒精成分，且有意或容任在此種情況下駕駛動力交通工具，即具備犯罪故意。
至行為人吐氣所含酒精濃度是否已達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度已達0.05％以上之客觀處罰條件，行為人則無認識之必要。
準此，被告縱於騎乘A機車上路時，自認仍意識清楚，亦不知體內酒精濃度之確切數值已超過法定標準，仍無礙於本罪之成立（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類第21號法律問題審查意見及研討結果同此見解）。
另按102年6月11日修正公布，102年6月13日施行之道路交通安全規則第114條第2款規定，汽車駕駛人飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度達每公升0.15毫克或血液中酒精濃度達百分之0.03以上者，不得駕車，即是基於酒精對人體中樞神經系統有麻醉作用，為維護安全駕駛，而為之禁止規定。
②被告於歷次供述時均坦承本案騎乘A機車外出前有於事實欄所載時、地飲用酒類，關於飲（食）用何種酒類，有稱「喝2小杯玻璃杯的藥酒」（偵卷第11頁），亦有稱「飲用摻有酒類之中藥」（偵卷第40、41頁），又有稱「吃羊肉爐加米酒、加一點酒類」（本院簡上卷第47、217頁），另有稱「（問：之前說喝藥酒，不是吃羊肉爐？）兩種都有，羊肉爐是買回家裡吃的，藥酒倒到羊肉爐裡面」等語（本院簡上卷第218頁），綜此以觀，可知被告飲（食）用之酒類並非單一種類，是有藥酒及米酒兩種；
酌以被告供陳自己此次是第4次酒駕被查獲等情（本院簡上卷第218頁），被告對於飲酒後會致其吐氣或血液中含有酒精成分，且體內酒精是需要一定時間才能代謝完畢之情形，理應有所認知，而被告就此次飲酒後騎乘A機車之情形，係供陳：我是於110年10月14日下午5時許開始飲酒，是羊肉爐加米酒，藥酒有倒到羊肉爐裡面，吃完羊肉爐與藥酒大約凌晨12時去睡覺，隔天（15日）早上7點多出門，幾分鐘後發生車禍等語（本院簡上卷第47、217、218、224頁），則其案發前之睡眠時間不超過8小時許，依被告所述飲（食）用兩種酒類之狀況，可見酒精濃度非低，本未必能於睡眠時間8小時期間完全代謝完畢，是認被告騎乘A機車時，對於自己體內之酒精濃度尚未代謝完畢乙情，應有所認識，猶執意騎乘A機車行駛於道路上，主觀上具有酒後駕駛動力交通工具之故意甚明。
被告空言抗辯騎乘A機車行駛於道路之際，自認自己已經休息過後，很有精神，不知酒精濃度未退，而無酒駕之故意，並不足採。
㈢綜上所述，被告駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之公共危險犯行，事證應屬明確，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
本件被告行為後，刑法第185條之3之規定業經修正，並於111年1月28日公布，於同年1月30日施行，修正前刑法第185條之3第1項第1款規定「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。」
修正後則規定「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。」
經比較新舊法結果，修正後刑法第185條之3第1項第1款規定將法定刑，由「2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」提高為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，並無較有利於行為人之情形。
依上說明，本件自應適用被告行為時法即修正前刑法第185條之3第1項第1款之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
㈢刑之加重：
⒈大法官釋字第775號解釋文揭示：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。
」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案（最高法院109年度台上字第714號刑事判決參照）。
再者，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。
前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。
倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法(最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。
⒉被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經本院分別以109年度港交簡字第135號判決、109年度港交簡字第368號判決，分別判處有期徒刑3月、2月確定，嗣經裁定定應執行刑為有期徒刑4月，於110年7月27日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院簡上卷第249至253頁）在卷可按，並經被告供承在案（本院簡上卷第226頁），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
而查，檢察官於聲請簡易判決處刑書已載明被告曾有首揭前科紀錄，有被告刑案資料查註記錄表（內容同前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表）在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，請求參酌大法官釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語，公訴人並補充主張：被告之前已經因酒駕被判過刑，這次判刑有期徒刑5月是適當的等語（本院簡上卷第227頁），經本院審酌被告於上開同類型案件執行完畢後，理應產生警惕作用而避免再犯罪，卻更犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，足認其刑罰反應力薄弱，本案不因累犯之加重致被告所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯規定加重，核無大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒊最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定亦揭示：「本院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。
故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與本裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。
是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決」等語。
原審同上開⒉之認定，認為被告本案犯行構成累犯，並依法加重其刑，而原審係於111年4月27日最高法院110年度台上大字第5660號裁定作成前即為判決，已無從依上述裁定意旨，命檢察官主張構成累犯之事實及應加重其刑之事項並具體指出證明方法，是本案檢察官於原審判決前雖未就被告應加重其刑之事項，具體指出證明方法，惟上開累犯之認定，為經原審依職權調查後，認符合累犯之要件後所為之處刑，本院自不能以此撤銷原審判決，併此敘明。
㈣撤銷改判之理由：
⒈刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，否則即難謂適法。
⒉被告提起上訴指摘原審量刑過重，並表示：起訴書主張的酒測值加太多了等語。
原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未能審酌上開法務部法醫研究所函所載較有利於被告之酒精濃度代謝率（即每小時0.05MG/L計算），認定被告酒後駕車之初期吐氣酒精濃度為每公升0.288毫克，本有未洽，其據此所酌量之刑度自非無瑕疵可指，經本院審酌被告之犯罪情節等一切情狀（詳後述），認為原審判處被告有期徒刑5月，量刑稍嫌過重，被告上訴指摘量刑過重為有理由，原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應予以撤銷改判。
㈤爰審酌酒後不駕駛動力交通工具已經政府傳媒廣為宣導，且刑法第185條之3規定迭經修正加重，立法者顯然有意以重罰嚇阻酒駕歪風，而被告除前揭構成累犯之前科外，亦曾於110年間因違背安全駕駛之公共危險案件，經本院於110年8月2日以110年度港交簡字第119號判決判處有期徒刑4月確定，此有前揭被告前案紀錄表在卷可憑，更當知悉酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕駛動力交通工具對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，若因此肇致交通事故，極可能傷及無辜用路人身體，甚或直接剝奪他人之性命，此種結果堪信非被告所樂見，日後所衍生之賠償責任更恐非被告能夠負荷，竟仍漠視自己安危，罔顧公眾安全，再次為本件酒後騎乘機車行駛於道路之犯行，導致自己與乘客丹亞妮均受傷，法治觀念薄弱，並不可取；
衡以其酒後騎乘A機車上路時，吐氣酒精濃度至少為每公升0.2658毫克，雖已對於道路交通安全產生一定危害，但酒醉狀況尚非極為嚴重，且騎乘機車危險性較駕駛四輪以上車輛低，又參諸前揭現場監視器影像翻拍照片可知，本次交通事故係因證人李旻穎駕駛B車自被告騎乘之A機車左側超車過程中，兩車發生碰撞所致，實無從全然歸責於被告，被告亦因酒後騎車發生本次交通事故導致左膝蓋受傷，已讓被告自己在身體健康付出一定代價，另考量被告曾坦承犯行，事後又抗辯如前之犯後態度，暨被告自陳目前從事電焊工作，為國小畢業之教育程度，目前在臺與友人同住，泰國家中有女兒及孫子，需要被告匯款支付生活費之家庭及經濟狀況，檢察官、被告對量刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，為刑法第95條所明定。
是否一併宣告驅逐出境，係由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。
而驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。
故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護。
經查，被告業經核發永久居留證，有其居留資料（偵卷第5頁）附卷可參，其雖因本案犯行受有期徒刑以上刑之宣告，惟審酌被告在我國有固定工作，亦表示：自己已經嚇到，只想會努力工作等語，卷內亦乏證據證明被告有繼續危害社會安全之虞，綜合考量被告之犯罪情節、性質、素行、生活狀況等情節，本院認尚無諭知於刑之執行完畢或赦免後將被告驅逐出境之必要，附此敘明。
五、應適用之程序法律：刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
本案經檢察官乙○○聲請簡易判決處刑，檢察官顏鸝靚到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 梁智賢
法 官 張恂嘉
法 官 陳雅琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡心
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日