臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,111,毒聲更一,1,20220922,1

臺灣雲林地方法院刑事裁定
111年度毒聲更一字第1號
聲 請 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 廖世宏


上列被告因違反毒品危害防制條例案件（110年度毒偵字第490號

），經檢察官聲請送觀察、勒戒，本院於中華民國111年4月18日
以110年度毒聲字第350號裁定送觀察勒戒後，被告不服提起抗告，經臺灣高等法院臺南分院以111年度毒抗字第375號裁定撤銷原裁定後發回本院，本院更為裁定如下：

主 文
聲請駁回。

理 由
一、聲請意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年1月2日凌晨3時8分許為警採尿時起回溯96小時内之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
被告為警採集之尿液，經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，爰依毒品危害防制條例第20條第1項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而此種對人進行採集之取證行為，對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，具有強制處分性質，須合於法律保留原則。
因此，我國對於強制採尿，可分為：㈠鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分；
㈡司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為⒈屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；
或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書；
⒉對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思強制採尿。
惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1所規定受搜索人自願性同意搜索及同法第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕、無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。
又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。
若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108年度台上字第2817號判決意旨可參）。
三、被告於警詢及原審訊問時否認有施用第二級毒品犯行，辯稱：我沒有施用第二級毒品甲基安非他命，而本案當時我不同意採尿也不行，他們一直威脅我等語。
被告原審之辯護人則為被告辯護稱：員警先對被告進行管束，也上手銬，被告在這種情況下，驗尿程序都是被迫配合的等語。經查：
㈠本案不符合現行犯逮捕程序，而無刑事訴訟法第205條之2之適用
檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；
有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。
查被告於110年1月2日凌晨2時15分許，在臺中市神岡區崇德路與大豐路四段路口（潭子往豐原方向），將其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車停放於路中央並於車內昏睡，經民眾報案後，警方即依警察職權行使法第8條之規定對被告實施攔查，被告清醒後因有踩油門、按鳴喇叭等危險行為，經員警於現場依同法第19條規定，認其行為有危害公共安全之虞，據以依法實施管束。
嗣因警發現車輛釋出K味、被告手中持有之手機殼可見留有粉末痕跡，經警懷疑係作為K盤使用，爰經員警對被告進行搜索後，發現第三級毒品愷他命1包（毛重3.5公克）、吸食器1支，全案依違反毒品危害防制條例案件偵辦等情，有臺中市政府警察局豐原分局110年12月22日中市警豐分督字第1100082111號函及所附「全部原始內容及記錄」、本院勘驗筆錄各1份（本院毒聲卷第195至213頁、第239至262頁）在卷可佐。
嗣被告抵達派出所後，因情緒回復穩定，已無自傷或傷人之虞，保護管束情況解除，為警解開手銬結束管束等情，亦經警員楊御弘於本院訊問時陳述在案（本院毒聲卷第87頁）。
是綜觀案發當日，員警係對被告依法執行管束程序，被告自始至終均未為警逮捕或拘提，是本案應無刑事訴訟法第205條之2所規定對被告強制採集尿液規定之適用。
㈡本案搜索程序是否合法尚屬有疑
查本案被告於110年1月2日凌晨2時15分許，為警在上開處所查獲持有第三級毒品愷他命，當時被告呈昏迷狀態，於同日凌晨2時45分許完成現場之搜索扣押等情，有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局豐原分局110年12月22日中市警豐分督字第1100082111號函暨所附簽呈各1份、現場照片6張在卷可佐（臺灣臺中地方檢察署【下稱臺中地檢署】毒偵卷第31至39頁、第43至47頁；
本院毒聲卷第195至200頁），而證人即承辦本案之警員楊御宏於原審證稱：當時沒有認定被告是現行犯，沒有移送地檢署，因為被告情緒不穩定，所以依保護管束對其上銬等語，證人即承辦本案之警員徐冠宸則於原審證稱：當天是對被告進行管束，不是逮捕等語（本院毒聲卷第84至105頁）；
復經原審當庭勘驗員警現場密錄器錄影之結果略以（詳見本院毒聲卷第239至249頁）：本案車輛停放於馬路中，員警站在駕駛座旁持續敲車窗試圖叫醒被告，有按壓喇叭的聲音，另1名站在副駕駛座旁之員警稱「……他要衝撞」，站在駕駛座旁之員警向被告稱「下車吧」，並命被告熄火。
被告下車後員警要求被告提供身分證字號，並表示：「你剛才差點要衝，嚴不嚴重？」被告稱：「精神不好，想睡覺。」
員警稱：「精神不好，想睡覺，要衝警車，油門踩要撞，還叭我」。
被告向員警稱「請問一下，我可以……」員警稱被告要跟警方回派出所，因為被告遭警方抓到毒品、有K盤，就在被告手機背後等語。
1名員警表示要先搜被告的身體，擔心其身上有危險物品，被告稱：「等一下，我想問為什麼我要讓你搜?」另1名員警稱：「我怕你等一下拿刀子出來捅我一刀我怎麼辦，對不對?」配戴密錄器之員警稱：那個K盤的部分，我已經逮捕你了，就你手機後面那一個，我已經逮捕你了，我現在是刑法（按：應為刑事訴訟法之口誤）第130條附帶式搜索，移送現行犯案件等語，另1名員警則搜被告身體，其後在被告身上搜出某物，2名員警表示被告「完蛋了」，並向被告進行權利告知、上手銬。
員警說：「來啦這是什麼，K？安?還有什麼，自己來，自己講，我先跟你講我查扣兩樣東西，一樣是你的手機殼，另外是這一包，了解嗎? 」被告稱「了解」，並表示該包物品是愷他命等語，依上顯示，被告於110年1月2日凌晨2時15分許為警查獲時處於昏睡狀態，經警數度敲打車窗始驚醒，下車後隨即為警施強制力進行管束，並進行附帶搜索，然員警乃對被告執行管束，並未依現行犯逮捕程序對被告進行逮捕，已如前述，則於此情形下，員警逕自對被告進行附帶搜索是否合法，亦屬有疑。
㈢被告採尿是否出於自願性同意尚屬有疑
⒈刑事訴訟法第131條之1同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意，不得以強暴、脅迫或詐欺等不正方式取得，且應明確表明欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵而明示同意後，方能認屬自願性同意，以保障人民基本權；
若係在受搜索人不理解搜索程序之情形下，並未明白表示同意之意思，僅係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受式反應，顯難認已徵得受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院108年度台上字第427號判決意旨參照）。
犯罪嫌疑人固得同意配合採取尿液進行調查，然此種類似於檢查身體或「侵入性搜索」概念之檢查，其「同意」至少應與刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之要件為相同解釋，亦即必須犯罪嫌疑人出於自願性的真摯同意，且其是否已同意採尿，不能單憑將同意意旨記載於筆錄由其簽名或出具書面表示同意之旨，仍應參酌刑事訴訟法第131條之1同意搜索之意旨，綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨及法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第69點後段參照）。
⒉查本案被告於110年1月2日凌晨2時15分許，為警在上開處所查獲持有第三級毒品愷他命，當時被告呈昏睡狀態，於同日凌晨2時45分許完成現場之搜索扣押，嗣於同日凌晨3時8分許（惟依警詢筆錄記載為「同日凌晨5時8分」提供予你之乾淨尿罐空瓶3瓶，見臺中地檢署毒偵卷第24頁），在臺中市○○區○○路000號（社口派出所，下稱派出所）採尿並製作委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表，於上午5時45分許，作成採集尿液（送驗）採證同意書，於上午5時59分製作調查筆錄，於上午6時20分製作完筆錄等待被告排尿後，於天亮前讓被告離開等情，有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、被告警詢筆錄各1份、現場照片6張在卷可佐（臺中地檢署毒偵卷第21至25頁、第31至39頁、第43至47頁、第63頁、第65頁），而證人即承辦本案之警員楊御弘於原審證稱：以本案情形，帶回派出所之後，如果被告不同意採驗尿液，警方於保護管束結束後，應製作紀錄表，結束保護管束，填寫工作紀錄簿，被告就可以離去；
被告當時會願意配合採驗尿液，是因被告一直說自己沒有吸毒，沒有施用毒品的行為，很有信心尿液採驗不會有毒品反應，且其身上係持有第三級毒品愷他命等語（本院毒聲卷第94至95頁），證人即承辦本案之警員徐冠宸則證稱：被告有同意採驗尿液，我還沒有遇過不同意採尿的被告，因為以我的經驗，涉嫌毒品案件的被告，通常都會同意配合採尿流程，我沒有印象被告有沒有向我表示要先離開；
沒有印象解除管束之詳細時間等語（本院毒聲卷第102頁、第103頁），佐以被告於原審訊問時供稱：我在派出所同意警察採尿，是因為警察以暴力一直威脅我，不採尿不放我走，還有把我手銬起來銬受傷，我當時並不是真正同意警察採尿等語（本院毒聲卷第36至37頁），並觀之
原審當庭勘驗密錄器內容之勘驗筆錄，可見被告反覆稱：「我嘛不一定要讓你採驗啦」，員警稱：「我可以聲請強採啦，你這個強採一點問題都沒有」，被告稱：「我想請問，如果我們要回去驗尿，還是怎麼樣，我們可以趕快回去嗎?我真的很冷，我也很配合了」等情（本院毒聲卷第243頁、第246頁），依上顯示被告於110年1月2日凌晨2時15分許為警查獲時，係處於昏睡狀態，經警數度敲打車窗始驚醒，精神狀態明顯不佳，下車後隨即為警施強制力進行管束、搜索直至同日凌晨2時45分許，經警將被告施以手銬帶回派出所後，於同日凌晨3時8分許在派出所為警採尿，被告復於同日上午5時45分許，在其不明得拒絕採集尿液之情況下，始在採集尿液（送驗）採證同意書上簽名捺印表示同意採尿，則於此情況下，其自由意志是否因此受到相當程度之影響，能否遽認被告之同意採尿出於自願性、真摯性同意，及其自主意志是否為警方以不正方法所屈服，已非無疑，參照上開說明，難認其係出於自願性的真摯同意接受採尿，自應為有利被告之認定，不得作為據以採集尿液之合法依據。
被告及辯護人上開所辯並非出於自願性同意採尿乙節，應屬可採。
⒊綜上，被告為警施以管束後所採集之尿液，無強制採集尿液規定之適用，亦非經被告自願性同意所採集，自屬違法取得之證據。
㈣本院依刑事訴訟法第158條之4規定衡量後，認被告既經員警結束管束而回復自由之身，仍為警要求留下接受採尿，其同意採尿之真摯性已然受到影響，業如前述，就日後預防、抑制警察機關之違法偵查手段而言，如禁止使用本案尿液為證據，應可提點警察機關不得再以類同之動機、手法為違法之處分。
另本件雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，惟採驗尿液為身體檢查處分之一種，性質上屬於干預人民身體自主權與隱私權之強制處分，自屬侵害人民重要之基本權，關於侵害被告權益輕重及犯罪所生實害部分，被告在非自願性同意下經警採尿，侵害被告權益甚大，且被告施用毒品犯行主要影響者乃施用毒品者自身之身體健康，並未侵害社會公益及他人之權益，將被告所受之損害與犯罪所生實害兩相權衡，難認被告權益應予退讓。
從而，本案採集之被告尿液，暨據此衍生之驗尿報告等相關文書證據均違相當性，應予禁止使用，均無證據能力，是排除上開證據後，尚乏證據足以證明被告有檢察官聲請意旨所載之施用第二級毒品之犯嫌，本案檢察官聲請將被告送觀察勒戒，於法尚有未合，應予駁回。
四、應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
刑事第六庭 法 官 簡伶潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 曾千庭
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日