臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,111,訴,189,20220906,1

臺灣雲林地方法院刑事判決
111年度訴字第189號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 廖俊銘

籍設雲林縣○○鎮○○里○○路0號0○○○○○○○)

指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第5號），本院判決如下：

主 文

廖俊銘犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、廖俊銘明知甲基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106年9月19日凌晨某時許，以手機通訊軟體LINE與盧奕凱聯繫毒品交易事宜，並於同日稍後，在雲林縣斗六市石榴班夜市某處，以一手交錢一手交貨之方式，以新臺幣（下同）17,000元之代價，交付甲基安非他命1包給盧奕凱，並自盧奕凱收齊款項，完成交易。

嗣經檢警查獲盧奕凱而循線查悉上情。

二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官自動簽分偵辦後起訴。

理 由

壹、程序方面（關於證據能力）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告廖俊銘及辯護人於本院審理時均陳明同意作為證據使用，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵緝卷第15至25頁；

本院卷第52、53、127頁），核與證人盧奕凱於警詢、偵訊時證述之交易情節大致相符（他1651卷第45至47頁、第49至50頁、第59至64頁、第177至179頁；

他1834卷第39至44頁），並有被告與證人盧奕凱之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍截圖（他1651卷第117至169 頁）、雲林縣警察局斗六分局（受執行人：盧奕凱）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（扣得第二級毒品甲基安非他命8包）、收據（他1651卷第67至75頁）、證人盧奕凱為警扣案毒品之衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1061000084號鑑驗書（本院卷第87至93頁）、證人盧奕凱為警搜索之現場照片、扣案物照片（警卷第77至95頁）、指認交易地點照片（他1834卷第51頁）附卷可參，足認被告之自白與事實相符，可以採信。

二、營利意圖：被告於本院審理時供稱：我賣17,000元甲基安非他命給盧奕凱，是賺自己吃的，交易完他有給我一點毒品等語（本院卷第127頁），顯見被告為本案販賣第二級毒品之犯行，具有營利意圖無誤。

三、按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院食品藥物管理署）93年2月9日管宣字第0930001092號函、93年12月22日管宣字第0930012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決同此見解）；

又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分等情，業經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函述明綦詳；

復衡諸一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，對所施用之毒品究為何者並無辨明之能力等情，從而，應認被告與證人盧奕凱所慣稱之「安非他命」，實際上係指「甲基安非他命」，併此敘明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

五、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查毒品危害防制條例業經總統於被告行為後之109年1月15日修正公布，109年7月15日施行。

茲就新舊法之比較適用說明如下：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

修正後之規定提高法定刑，對被告並無較有利之情形。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕，亦即限縮該條之適用情形，則修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告亦無較有利之情形。

⒊綜上，本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。

㈢刑之加重、減輕：⒈是否構成累犯？又是否應依累犯規定加重其刑？①被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審（起訴書漏載審）簡字第2321號判處有期徒刑2月確定，於105年6月7日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且上開構成累犯之事實，業據偵查檢察官於起訴書記載、主張，並提出全國刑案資料查註表（見偵緝卷第45至49頁）為憑，是被告於上開案件有期徒刑部分執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

②被告於前案執行完畢後，理應產生警惕作用而避免再犯罪，卻更犯本案有期徒刑以上之罪，且前案與本案均與毒品有關，足認其不知遠離毒品，對刑罰反應力薄弱，本案不因累犯之加重致被告所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，亦即適用累犯規定加重，核無大法官釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，檢察官據此主張加重其刑為有理由，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。

⒉關於修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分；

按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。

經查，被告就本案犯行，於偵訊、本院準備程序及審判時均已自白犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。

⒊被告之辯護人雖為其主張：被告犯後坦承犯行，態度良好，節省司法資源，被告僅國中肄業，教育程度不高，一時失慮誤犯重罪，考量被告是因為生活壓力，一時糊塗染上毒癮，為賺取施用毒品的量才走上販賣一途，且是盧奕凱一再央求才會賣給他，並非以販賣為常業，亦非為牟取暴利，只是單純賺取一點施用的量，販賣對象是本來就有施用毒品之人，並未將毒品流散至一般社會大眾或原本未吸毒者，情節相對輕微；

本案為4、5年前之事，案發後被告認識現在的太太，遠離他鄉也遠離毒品，沒有再接觸施用毒品者，現在有正常的家庭及工作，岳父身體不好需要被告照顧，本案被告依偵審自白之規定減刑後，仍至少要判處有期徒刑3年6月以上，顯然有情輕法重之情形，請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語。

惟本院考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，立法者乃欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，且被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之金額並非甚微，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低本刑為有期徒刑3年7月（被告依累犯加重其刑），應已無情輕法重、顯可憫恕而需再酌減刑度之情事。

本院綜觀全案卷證，被告為本案販賣第二級毒品之行為，在客觀上並無足以引起一般人同情，亦無何顯可憫恕，若予以宣告法定低度刑期尤嫌過重者之情，自不符刑法第59條規定之要件，無從酌量減輕其刑，故辯護人此部分主張，尚難憑採。

⒋從而，就被告本案犯行，先依刑法第47條第1項加重後（法定刑為無期徒刑之部分，依法不得加重），再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕之。

㈣爰審酌被告所為販賣第二級毒品之行為，增加毒品在社會流通之危險性，且令施用者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，實在不可取；

衡以被告本案販賣第二級毒品之次數僅為1次、對象僅為1人，販賣第二級毒品甲基安非他命之金額雖達17,000元，但仍與大毒梟尚有所區別之犯罪情節，併考量被告犯後始終坦承全部犯行，表示知錯，具有悔意，犯後態度良好，又被告除前揭構成累犯之前科外，另有施用毒品前科紀錄，有其前揭被告前案紀錄表附卷可參，素行尚可，暨被告自陳目前從事粗工工作，租屋維生，家中有岳父、岳母（身體狀況均不佳）、妻子、年幼小孩，被告為家庭經濟支柱之家庭及經濟狀況，為國中肄業之教育程度，為本案犯行之動機、目的、所生危害，檢察官、被告及辯護人對量刑之意見（見本院卷第128至130頁）等一切狀況，依其本案販賣之具體情節，量處如主文所示之刑。

六、沒收部分：㈠犯罪所得部分：被告本案販賣第二級毒品所取得之價金為17,000元，業據其於本院審理時供述歷歷（本院卷第127頁），上開犯罪所得並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪所用工具部分：按毒品危害防制條例第19條第1項明定：「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

本案被告用以聯絡販賣第二級毒品事宜之手機（含門號SIM卡），並未扣案，經本院審酌SIM卡及所搭配之手機可供一般人日常生活聯絡使用，尚非專供販賣毒品所用，本案案發至今已逾4年多，以SIM卡、手機等電子通訊產品因科技發展日新月異、更迭迅速之情以觀，該等物品現在殘餘價值理當不高，若逕予宣告沒收或追徵價額，對於被告本案不法行為之評價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，故考量「沒收有無助於犯罪之預防」、「欲沒收之客體替代性及經濟價值之高低」及「執行沒收之程序成本與目的有無顯失均衡」等節，應認此等沒收顯然欠缺刑法上之重要性，為免將來執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。

七、應依刑事訴訟法第299條第1項前段（程序法），判決如主文。

本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官顏鸝靚到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 9 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 梁智賢

法 官 張恂嘉

法 官 陳雅琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧
中 華 民 國 111 年 9 月 6 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。