臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,112,訴,420,20240125,1

臺灣雲林地方法院刑事判決
112年度訴字第420號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 蔡家程



指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5199號），本院判決如下：

主 文

蔡家程犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。

事實及理由

壹、犯罪事實蔡家程明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦屬藥事法管制之禁藥，未經許可，不得持有、販賣或轉讓，竟分別為下列行為：

一、基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用行動電話1支（含SIM卡4張）作為聯絡工具，為如附表一編號1所示行為。

二、基於轉讓禁藥之各別犯意，分別為如附表一編號2至4所示行為。

貳、程序事項

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上固無證據能力；

然符合同法第159條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

該條立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。

法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一敘明如何審酌之必要（最高法院110年度台上字第5216號判決意旨參照）。

本案以下所引用被告蔡家程以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告及其辯護人表示同意作為本案之證據（本院卷第86頁至第88頁、第203頁、第204頁），本院審酌該等證據製作時情況，尚無違法不當及顯不可信之情況，爰依旨揭規定，均認有證據能力。

二、以下所引用不具傳聞性質之證據，因無證據證明係違背法定程序取得，並經本院依法踐行調查程序，且與本案均具關聯性，依法亦均有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第7頁至第13頁、第175頁至第181頁、第197頁；

本院卷第81頁至第90頁、第201頁至第214頁），並有證人張維倫（偵卷第149頁）、羅正道（偵卷第153頁至第156頁）、廖得佑（偵卷第137頁至第143頁）、何誌盛（偵卷第125頁至第132頁）於偵訊時之證述、社群軟體Twitter（下稱Twitter）暱稱「歐陽（糖果圖）」張貼之推文擷圖3張（偵卷第43頁、第101頁）、Twitter暱稱「歐陽伯特」前案遭查獲販毒訊息及被告警詢供述擷圖3張（偵卷第43頁、第44頁）、通訊軟體Telegram（下稱Telegram）暱稱「歐陽（糖果圖）」、「歐陽伯特（糖果圖）」與網路巡邏員警之對話紀錄擷圖23張（偵卷第45頁、第102頁至第112頁）、員警現場蒐證照片19張（偵卷第48頁、第112頁至第120頁）、桃園市政府警察局刑事鑑識中心手持式拉曼光譜儀初步篩檢報告暨所附毒品篩檢照片5張（偵卷第51頁至第59頁）、桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（偵卷第61頁至第65頁）、臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）112年度訴字第157號刑事判決、臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官112年度偵字第2220號起訴書各1份（偵卷第199頁至第203頁；

本院卷第189頁至第197頁）、臺北榮民總醫院民國112年5月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書影本1份（偵卷第205頁）、扣案物照片4張（本院卷第127頁、第139頁）在卷可稽，且有如附表二所示之物扣案可參，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

二、販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院106年度台上字第2597號判決意旨參照）。

本案被告坦承有如附表一編號1所示販賣第二二級毒品以營利未遂之犯行，並供稱：如果販賣成功可能抽取新臺幣（下同）500元之獲利，不太一定，但從中會賺錢等語（本院卷第211頁），且衡以我國對販賣毒品科以重刑，且查緝甚嚴，被告向上游取得毒品，亦需付出相當資金，不無成本壓力，苟非為圖賺取價差或量差以營利，尚無甘冒刑責，鋌而走險，大費周章向上手購入毒品後，再以原價轉讓他人之理，堪認被告就如附表一編號1所示犯行，主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖無訛。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

肆、論罪科刑

一、有關行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院112年度台上字第3403號判決意旨參照）。

被告如附表一編號2至4所示犯行，均係轉讓禁藥暨第二級毒品甲基安非他命予非屬懷胎婦女之成年男子，且無證據證明各次轉讓數量已達法定應加重其刑之淨重10公克以上，亦無混合二種以上之毒品之情形，依前揭說明，自應優先適用藥事法論處。

是核被告如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；

如附表一編號2至4所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

二、被告就如附表一編號1部分為供販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收；

至被告就如附表一編號2至4部分轉讓前持有甲基安非他命之行為，應均吸收於各次轉讓第二級毒品之高度行為中，再依法條競合優先適用轉讓禁藥罪，皆不另論罪。

三、被告所犯販賣第二級毒品未遂罪一罪及轉讓禁藥罪三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重減輕事由㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

本案起訴書並未記載被告構成累犯之事實，也未請求依累犯規定加重其刑，公訴檢察官於本院審判程序中亦未就此為主張或具體指出證明之方法，依前揭說明，爰不職權調查、認定被告是否構成累犯以及有無依累犯規定加重其刑之必要，但仍依刑法第57條第5款之規定，將被告可能構成累犯之前科、素行資料列為本案各次犯行之量刑審酌事由。

㈡行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。

被告就本案如附表一編號1所示販賣第二級毒品未遂犯行，及如附表一編號2至4所示轉讓禁藥犯行，於偵查及本院審判中均自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依該規定減輕其刑。

㈢被告就如附表一編號1所示犯行，已著手販賣第二級毒品之行為，惟因喬裝買家之員警並無買賣真意，致實際上不能完成毒品交易而未遂，本院審酌其所造成之法益侵害程度較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈣至被告及辯護人雖一度主張本案有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，惟被告雖於偵查中供稱毒品來源為證人何誌盛，然經本院函詢承辦本案及被告相關毒品案件之宜蘭縣政府警察局羅東分局、桃園市政府警察局龜山分局、臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）、宜蘭地檢署，均函復稱未因被告供述查獲共犯或上游等情，有宜蘭縣政府警察局羅東分局112年8月30日警羅偵字第1120026536號函（本院卷第141頁）、雲林地檢署112年9月22日雲檢亮勤112偵5199字第1129026509號函（本院卷第143頁）、桃園市政府警察局龜山分局112年10月12日山警分偵字第1120037371號函（本院卷第145頁）、宜蘭地檢署112年11月17日宜檢智禮112偵2220字第11290228150號函（本院卷第151頁）各1紙附卷可參，尚難認本案已因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，一併敘明。

㈤被告就如附表一編號1所示犯行，有上開複數刑之減輕事由，爰依法遞減之。

五、爰審酌被告已有施用毒品、轉讓禁藥等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，當知毒品暨禁藥甲基安非他命對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品暨禁藥犯罪之禁令，仍為本案販賣、轉讓甲基安非他命犯行，增加毒品暨禁藥在社會流通之危險性，戕害施用者個人身心，甚而可能因施用者缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，應予嚴正非難；

惟被告犯後坦承全部犯行，節省大量司法資源，並積極配合檢警查緝上游，堪認其應有悔悟之意，本案所販賣之毒品未實際賣出即為警查獲，尚未流入市面，且轉讓之對象僅3人、次數各1次，與「中盤」 或「大盤」毒梟有異，偏向小額零售及施用者間互通有無之情況，難認其有引誘未染有毒癮之人犯罪之情形；

兼衡被告自陳學歷為高職肄業、從事板模工，日薪1,300元，每月工作日數不定，未婚無子女，與母親同住之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4所示之刑。

六、不定應執行刑之說明關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院111年度台上字第4266號判決意旨參照）。

查被告除本案外，亦涉有另案違反毒品危害防制條例案件，於他院審理中，業據被告自陳在卷（本院卷第208頁），且有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，對此被告、辯護人均表示：請求不定應執行刑等語（本院卷第213頁），本院審酌被告所犯本案與另案既可能有得合併定應執行刑之情況，並參酌被告、辯護人之意見，就本案如附表一編號2至4所示各罪不予定應執行刑。

七、沒收部分㈠扣案如附表二編號1所示之物，係被告如附表一編號1所示販賣而遭員警查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告所犯如附表一編號1之罪刑項下宣告沒收銷燬之；

盛裝上揭毒品之包裝袋1只，其上顯留有毒品之殘渣，衡情無法與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，應視為毒品之一部分，一併沒收銷燬之；

鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表二編號2所示之物，係被告如附表一編號1所示販賣毒品時用以包裝、寄送與喬裝買家之員警，屬被告供犯販賣第二級毒品未遂罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在該罪刑項下宣告沒收。

㈢員警喬裝買家而匯款至被告中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內之2,200元，核屬被告本案如附表一編號1所示犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，在該罪刑項下宣告沒收，因未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣被告所持用之行動電話1支（含SIM卡4張），固為其如附表一編號1所示在Twitter傳送販賣毒品訊息並與喬裝買家之員警聯繫毒品買賣事宜所用，惟該行動電話已於被告所涉宜蘭地院112年度訴字第157號違反毒品危害防制條例案件中扣案，並經該案判決認定為被告販賣毒品所用之物而諭知沒收，有上開判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，雖該案尚未經判決確定，然為避免重複宣告沒收，爰不於本案再行宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅引程序法條），判決如主文。

本案經檢察官段可芳提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃麗文
法 官 劉達鴻
法 官 趙俊維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 高壽君
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附表一：行為、罪名、宣告刑及沒收
編號 行為 罪名、宣告刑及沒收 備註 1 蔡家程先於112年1月18日某時，在Twitter以帳號「@noggyy_30678」、暱稱「歐陽（糖果圖）」張貼「0.85含袋4000、1.75含袋7500、3.5含袋14000」、「提前約，外縣市一律空軍，先結後出貨」、「散台#可詢問#可看版#可試」、「#雲林（飛機圖）：aaaa00000000（糖果圖）」之訊息，以此方式向瀏覽之不特定人兜售第二級毒品甲基安非他命，適員警執行網路巡邏時發現，遂喬裝為買家，於同日11時33分許，以上開訊息內所示Telegram帳號聯繫蔡家程，蔡家程隨即以Telegram暱稱「歐陽伯特（糖果圖）」、「歐陽（糖果圖）」與員警商議，約定以含郵資2,200元（起訴書誤載為2,500元，經檢察官當庭更正）之價格販售含袋0.5公克之甲基安非他命1包。
嗣於112年1月19日18時27分許前不久，喬裝買家之員警以無摺存款方式將2,200元存入蔡家程所指定之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，經蔡家程確認收款後，於同日20時43分許，前往空軍一號斗南貨運站，將如附表二編號1所示之甲基安非他命以如附表二編號2所示之毒品包裹外包裝為包裝後寄送至空軍一號桃園南崁貨運站，並將寄貨單拍照以Telegram傳送予喬裝買家之員警，復經員警於112年1月20日1時26分許前往收取而扣得如附表二編號1、2所示之物，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命未遂。
蔡家程犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬；
扣案如附表二編號2所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
起訴書犯罪事實一、㈠及附表一 2 蔡家程於112年1月至同年0月間之某時，在其位於雲林縣○○市○○路000巷0弄0號之租屋處（下稱蔡家程租屋處），將數量不詳之甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）無償提供與羅正道施用1次。
蔡家程犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
起訴書犯罪事實一、㈡及附表二編號1 3 蔡家程於112年2月6日至同年月00日間之某時，在蔡家程租屋處，將數量不詳之甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）無償提供與廖得佑（起訴書附表二編號2誤載為「廖德佑」，經檢察官當庭更正）施用1次。
蔡家程犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
起訴書犯罪事實一、㈡及附表二編號2 4 蔡家程於111年12月中旬至000年0月00日間之某時，在蔡家程租屋處，將數量不詳之甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）無償提供與何誌盛施用1次。
蔡家程犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
起訴書犯罪事實一、㈡及附表二編號3
附表二：扣案物一覽表
編號 物品名稱 備註 1 甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重0.3281公克） ①本院112年度保管檢字第355號2之2 ②本案宣告沒收銷燬 2 毒品包裹外包裝1份（含紅包袋、菸盒各1個及寄貨單1張） ①本院112年度保管檢字第355號2之1 ②本案宣告沒收