臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,112,訴,424,20240329,1

臺灣雲林地方法院刑事判決
112年度訴字第424號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 高宇宸


選任辯護人 陳欣怡律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2598號）及移送併辦（112年度偵字第2599號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年捌月。

緩刑肆年，並應於本判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣壹拾萬元以及接受法治教育課程參場次，緩刑期間內付保護管束。

扣案如附表編號1號所示之物品均沒收銷燬；

扣案如附表編號2號所示之物品沒收。

犯罪事實

一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，經真實姓名年籍不詳、在通訊軟體Telegram使用暱稱「建綜」之人（下稱「建綜」，無證據證明係未滿十八歲之人）轉知A1（真實姓名年籍詳卷，係獲悉「建綜」向他人兜售大麻而配合員警佯裝成有意購買大麻之人）有意購買大麻後，自民國112年3月7日起，使用其所有如附表編號2號所示之行動電話1支，透過通訊軟體Telegram與A1聯繫洽談販售大麻事宜，並在與A1談妥以新臺幣（下同）19,500元販售大麻等交易內容後，於同年月14日凌晨0時許，在雲林縣斗六市榮譽路「翔鴻婚宴會館」之門口，向某真實姓名年籍不詳之人（無證據證明係未滿十八歲之人）購得如附表編號1號所示之大麻共3包，再於同日晚上6時30分許，前往雲林縣○○市○○路000號「萊爾富」便利商店之附近某處，交付該3包大麻給A1，旋當場為警逮捕，並扣得該3包大麻及前揭甲○○所使用之行動電話等物品，始悉上情。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。

理 由

一、證據能力：

(一)本案認定犯罪事實所引用之卷內被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於準備程序中均不爭執該等陳述作為本案證據之證據能力，於辯論終結前亦未對該等陳述之證據能力聲明異議，本院復審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，自均得為證據。

(二)本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理程序中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，自應認均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備及審理程序中均坦承不諱（南警偵字第1120026750號卷【下稱警750號卷】第2至8頁、偵2598號卷第15至17頁、本院卷第57、105、144、150頁），且經證人A1於警詢時證述明確（警750號卷第9至17頁），並有A1與「建綜」之通訊軟體對話內容擷圖、被告與A1之通訊軟體對話內容擷圖、自願受搜索同意書、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、查獲現場及扣押物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室112年5月29日調科壹字第11223910510號鑑定書等在卷可稽（警750號卷第20至30、43至74頁、偵2598號卷第15至17、41、48至49頁），以及如附表所示之大麻共3包、行動電話1支扣案為憑，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

(二)扣案如附表編號1號所示之煙草狀物品共3包（驗前淨重共14.97公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗，結果均檢出大麻成分乙節，有前揭該實驗室之鑑驗書在卷可憑（偵2598號卷第51頁），堪認該3包煙草狀物品均含有大麻成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品無訛。

(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

經查，本案被告於112年3月14日晚上所持欲以19,500元之價格與A1交易之大麻共3包（即附表編號1號），乃係被告於同日凌晨0時許，以16,500元之價格向某不詳人士購得等情，業據被告於警詢時供承明確（警750號卷第4至6頁），是依上開被告分別向不詳人士購入、欲出售予A1之大麻數量及價金，足認被告就其本案與A1所為之毒品交易行為，主觀上顯具有營利之意圖，自屬販賣毒品行為。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論罪科刑。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

又本案被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

另臺灣雲林地方檢察署檢察官以112年度偵字第2599號移送併辦部分，與本案提起公訴部分具有吸收犯之實質上一罪關係，業如前述，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。

四、刑之減輕：

(一)本案被告雖業已著手於販賣毒品犯行，惟因本案犯行之購毒者（即A1）係在員警實施合法「釣魚偵查」下佯裝成有意購買大麻之人，並無實際買受毒品之真意，且事實上亦未真正完成毒品買賣，自未生販賣毒品予他人之犯罪結果，當屬未遂犯，審酌行為所生危害較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告就其所為之本案販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢、偵訊、本院準備及審理程序中均坦承不諱，業如前述，自應依上開規定減輕其刑，並與前揭未遂減輕規定，依法遞減之。

(三)按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決要旨參照）。

經查，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，不可謂不重，是本案被告無視我國杜絕毒品之禁令，意圖營利而著手實行以19,500元之價格販賣第二級毒品大麻予A1之行為，固屬不該，惟本院考量被告坦承本案犯行，且被告並未因本案販賣第二級毒品犯行實際賺得暴利，相較於其他販賣數量龐大、所獲利潤甚豐之販賣第二級毒品行為，社會危害性確屬有異等一切情狀，認縱予宣告依刑法第25條第2項未遂、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白等減刑規定遞行減輕後之最低度刑（即有期徒刑2年6月）猶嫌過重，並在客觀上顯然足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定酌減本案被告之刑，並與前揭未遂、偵審自白等減輕規定，依法遞減之。

(四)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。

惟查，迄本案判決前，苗栗縣警察局竹南分局員警、臺灣雲林地方檢察署檢察官均無因被告之供述而查獲本案毒品來源等節，有苗栗縣警察局竹南分局112年11月24日南警偵字第1120050426號函暨所附員警職務報告、臺灣雲林地方檢察署112年11月3日雲檢亮儉112偵2598字第1129030749號函在卷可參（本院卷第81至85頁），是本案被告尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，附此敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為謀取一己私利，實施本案販賣第二級毒品未遂之犯行，所為實屬不該；

惟考量被告於本案行為前，未曾因刑事案件經法院論罪科刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，且本案係員警實施合法誘捕偵查，最終未生毒品流通於外之結果，以及被告經查獲後始終坦承本案犯行之犯後態度，暨被告於本院審理程序中自陳之智識程度、生活狀況（參本院卷第150至154頁）等一切情狀，量處如主文所示，以資懲儆。

六、被告於本案判決前，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業資料等在卷可佐，是本院考量被告因一時短於思慮而實施本案販賣毒品未遂犯行，經此偵審教訓及本案相當刑度之宣告，當知所警惕，信無再犯與本案罪質相近案件之虞，參以被告正值青壯、於查獲後始終坦認本案犯行等一切情狀，認本案對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑4年，以啟自新。

惟為促使被告日後得以知曉尊重法紀，本院認除上開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4、8款之規定，命被告應於本判決確定後2年內，向公庫支付10萬元以及接受3場次之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以發揮前揭緩刑負擔之執行成效。

又被告如於緩刑期間故意犯罪，或違反本院所定上開命其履行之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

七、沒收：

(一)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

次按依毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；

惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨參照）。

經查，扣案如附表編號1號所示煙草狀物品共3包，經送驗後均檢出大麻成分乙情，業如前述，是就被告已於本案著手販賣給A1之該3包大麻，揆諸前揭說明，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，且該3包大麻之包裝袋共3只，與內含之大麻分離時，均仍會有極微量之大麻殘留而難以析離，足認該等包裝袋各與內含大麻具有不可析離之關係，是該等包裝袋亦均應一併宣告沒收銷燬。

至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。

(二)扣案如附表編號2號所示之行動電話1支，乃係被告所有用於本案犯行之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官程慧晶提起公訴，檢察官李鵬程移送併辦，檢察官廖易翔到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳基華
法 官 柯欣妮
法 官 蔡宗儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾千庭
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣押物品 1 大麻共3包（均煙草狀） 2 Apple廠牌（型號iPhone11）行動電話1支