臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,113,訴,14,20240417,1

臺灣雲林地方法院刑事判決
113年度訴字第14號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 程奕銘





指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11173號），本院判決如下：

主 文

程奕銘犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑參年捌月。

犯罪事實

一、程奕銘明知毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於附表一編號1所示之時間、地點，以附表一編號1所示之方式，販賣含不明成分之第三級毒品咖啡包6包給附表一編號1所示之人，並當場收取新臺幣（下同）1,800元之價金。

二、程奕銘明知毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於附表二編號1所示之時間，以附表一編號2所示之方式，與附表一編號2所示之人聯絡第三級毒品交易事宜，嗣因程奕銘身上毒品數量不足，雙方遂未交易成功，因而販賣未遂。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。

經查，本案被告程奕銘及其辯護人對本判決所引用之供述證據均同意有證據能力（本院卷第44至45頁、第97頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時（偵卷第7至12頁、第283至285頁；

本院卷第37至45頁、第61至68頁、第95至117頁）坦承不諱，且有證人沈嘉彬於警詢、偵訊及本院審理時之證述（偵卷第27至32頁、第267至269頁；

本院卷第98至107頁）可參，並有通訊軟體WeChat（下稱WeChat）暱稱「時鐘」之個人頁面、WeChat對話紀錄擷圖19張（偵卷第37至55頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（偵卷第13至15頁、第33至35頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡就犯罪事實二，公訴意旨雖認被告販賣第三級毒品咖啡包3包與證人沈嘉彬，其犯行已屬既遂。

惟按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，因施用毒品者，其供述之憑信性本不及一般人，況施用毒品者供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者，法律復規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，供述之真實性自有合理之懷疑。

是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在而得確信其為真實，始足當之（最高法院100年度台上字第5499號、101年度台上字第4207號判決參照）。

準此，以藥頭與藥腳間之通訊軟體對話內容作為藥腳指證藥頭販賣毒品之補強證據，除其等之對話內容，依社會通念已足以辨明雙方所磋商交易之標的物係毒品，及其品項、數量、價金等外，尚須能證明毒品買賣雙方確有交易成功，該等對話內容方得作為藥腳所指犯罪事實之補強證據。

查被告固坦承其與證人沈嘉彬間有如附表二所示之對話內容，惟否認有何販賣第三級毒品既遂犯行，辯稱：我當天毒品只剩1個，證人沈嘉彬沒有來，我們沒有交易成功，我看對話紀錄後回想起來等語（本院卷第65、112頁）。

證人沈嘉彬雖於偵訊時證稱：印象中我有跟他通話幾乎都有交易毒品，民國112年2月5日，這次有交易成功等語（偵卷第267至269頁），惟其於審理時改稱：附表二是我跟被告的對話，但這次沒有交易成功，因為我出車禍，且被告說只剩1個，偵訊時我看錯了等語（本院卷第103至107頁），證人沈嘉彬之證述前後不一，已有瑕疵可指，則被告與證人沈嘉彬當日是否確已完成毒品交易，當屬有疑。

依上開證人沈嘉彬之證述及被告之辯解，並對照附表二之對話內容，可知被告與證人沈嘉彬於112年2月5日雖有聯繫毒品咖啡包交易事宜，且已就交易毒品之數量、價格及稍候約定見面等買賣重要內容為討論，然嗣後因被告身上僅有毒品咖啡包1包，雙方因而並未實際見面進行毒品交易。

從而，附表二之對話內容僅可見被告與證人沈嘉彬磋商毒品交易，無足證明雙方確已完成毒品交易。

再者，縱然依證人沈嘉彬提供之交易明細擷圖2張（偵卷第289至29頁）及中華郵政股份有限公司112年7月21日儲字第1120956436號函暨所附帳號00000000000000號帳戶基本資料、帳號0000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）交易明細各1份（偵卷第57至61頁）、中華郵政股份有限公司112年11月22日儲字第1121256430號函暨所附帳號00000000000000號帳戶交易明細1份（偵卷第137至254頁）、WeChat對話紀錄擷圖（偵卷第53頁），可認證人沈嘉彬於112年2月27日曾匯款700元與被告，然對此證人沈嘉彬於本院審理時證稱：這筆匯款跟112年2月5日無關，我不會隔那麼久才匯款等語（本院卷第107頁），酌以該次匯款時間距離112年2月5日確已有相當間隔，且參諸被告與證人沈嘉彬之對話內容，被告於112年2月5日與證人沈嘉彬聯繫時，並未附上帳戶資料供證人沈嘉彬匯款，直至112年2月27日始提供甲帳戶資料給證人沈嘉彬，且期間2人亦有數次聯繫，尚難認證人沈嘉彬匯款700元給被告與犯罪事實二有何關聯。

公訴意旨雖指被告此部分販毒既遂，然證人沈嘉彬之證述既有前後不一之情，已有可疑，又依附表二之對話及其他卷內事證，亦無法認定此次被告與證人沈嘉彬已完成毒品交易，則證人沈嘉彬於偵查中之證述難認可採，自難率為被告此部分販賣第三級毒品既遂之認定。

㈢按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行。

是以，凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104年度台上字第3246號判決參照）。

依前揭被告於本院準備程序及審理時之供述、證人沈嘉彬於本院審理時之證述及其等如附表二之對話，被告於詢問證人沈嘉彬：「兄弟你今天有要嗎」、並答覆：「好啊你大約要幾個」時，已明確表示其身上有毒品或至少有取得毒品之管道，其等對話內容提及交易毒品之數量「6」（後變為5、10）、價格「跟上次一樣」、「晚點要來」、「見面說」等情，加以被告與證人沈嘉彬先前已有犯罪事實一之交易紀錄，可認被告與證人沈嘉彬透由附表二所示對話之聯繫，商議交易毒品之數量與價格，並進一步相約見面之時間、地點，雙方已就買賣毒品之重要內容有所表示，縱嗣因被告毒品數量不足，雙方未達成共識而未交付毒品，仍無礙於被告已著手於販賣第三級毒品之行為，自應論以未遂犯。

㈣起訴書就犯罪事實一、二雖分別載明毒品咖啡包含有4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西酮暨4-甲基甲基卡西酮等數種第三級毒品成分，惟犯罪事實一部分之毒品咖啡包未經扣案，已經檢察官當庭更正犯罪事實（本院卷第64頁），而犯罪事實二被告欲持之販賣之毒品咖啡包未經扣案鑑驗，無從查知其實際所含成分是否包含上開成分，按罪疑有利被告原則，自無從認定被告欲販賣與證人沈嘉彬之毒品咖啡包含有起訴書所載數種第三級毒品成分，併予敘明。

㈤販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。

審酌被告為具有通常智識能力之成年人，對於販賣毒品屬國家嚴格取締之重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，且被告與證人沈嘉彬交易毒品均屬有償，加以被告於本院準備程序時自承：我是賺吃的等語（本院卷第41頁），可見被告販毒係為賺取毒品量差，堪認被告就同一藥腳為犯罪事實一、二之犯行，主觀上均係出於販賣毒品以營利之意圖無訛。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告各次意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

公訴意旨認被告就犯罪事實二已成立販賣第三級毒品既遂罪，尚有誤會，惟起訴罪名同為「販賣第三級毒品罪」，僅行為態樣有既未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併予敘明。

㈡被告就犯罪事實一、二，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之減輕事由 ⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查：①被告就犯罪事實一，於偵查中及本院審理時均自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，應依該規定減輕其刑。

②查被告於偵訊時，就犯罪事實二供稱：112年2月5日這次有交易成功，我承認販賣第三級毒品等語（偵卷第284至285頁），係承認販賣第三級毒品既遂。

被告雖於本院準備程序及審理時就此部分否認已販賣第三級毒品既遂，然其於本院行第一次準備程序時，先是承認犯罪（本院卷第39頁），後於本院針對附表二之對話內容訊問被告時，被告方改稱：偵訊時講錯了，那天我只剩1個，自己喝，我記得只有一次交易成功等語（本院卷第42頁），其並於審理時供稱：這次我不承認的理由是我跟證人沈嘉彬沒有交易，我看對話內容想起來當天我們沒有交易，因為我毒品不夠，且證人沈嘉彬沒有過來等語（本院卷第112頁），可知被告不爭執其當日與證人沈嘉彬有所聯繫，自不得率予認定被告就此部分係全盤否認犯行。

尤其被告於偵訊中係坦承販毒既遂，於本院審理中僅因對販毒既遂與否有所爭執，而否認當日與證人沈嘉彬進行毒品交易，對於其與證人沈嘉彬有為如附表二所示對話內容之聯繫並無爭執，由此可知，被告針對販毒未遂之客觀犯行及主觀犯意之部分均予承認，僅係針對既遂與否加以主張，故應寬認被告針對犯罪事實二應有自白，是本院認依被告於偵訊、本院準備程序及審理時之歷次供述，仍符合毒品危害防制第17條第2項之規定，爰依法減輕其刑。

⒉查被告就犯罪事實二，已著手為販毒行為之實行，然因毒品數量不足而未遂，本院審酌其犯罪情狀較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

⒊被告辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑，惟依刑法第59條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。

查被告明知毒品危害人體至深，竟為本案犯行，依其犯罪情節，實不宜輕縱，且被告於犯罪事實一販賣之毒品咖啡包為6包，數量不少，且犯罪事實一、二均已經本院依毒品危害防制條例第17條第2項，犯罪事實二再依刑法第25條第2項規定減輕其刑，就本案而言，實難謂有經減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，辯護人之主張委無可採，併此敘明。

⒋從而，被告就犯罪事實一，有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由；

就犯罪事實二，則有毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第25條第2項之減輕事由，應依法遞減之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包，使購毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，實屬不該，所幸於犯罪事實二未生販賣毒品與他人之結果；

念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可；

兼衡被告自陳高職肄業之智識程度、入監服刑前從事太陽能相關工作、月薪約30,000至40,000元、與阿公同住、無需要扶養之對象之家庭生活、工作及經濟狀況；

暨考量被告之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額、交易成功與否等一切情狀，爰分別量處如附表一主文欄所示之刑，以示懲儆。

復基於數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，斟酌被告本案各次行為方式雷同、販賣對象同一，均係侵害同種類法益，為免被告因重複相近類型犯罪，以實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰以其所犯數罪反應出之人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀綜合判斷，就其本案所犯各罪合併定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查被告本案就犯罪事實一取得1,800元之價金，業據被告於警詢、本院準備程序時自承在案（偵卷第11頁；

本院卷第41至42頁），堪認被告就犯罪事實一之犯罪所得為1,800元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

末查被告就犯罪事實二販賣第三級毒品未遂，本案尚無證據足認被告獲有犯罪所得，爰不諭知沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官柯木聯提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃麗文
法 官 劉達鴻
法 官 趙俊維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃嫀文
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 販賣對象 販賣： ⑴時間 ⑵地點 ⑶金額 （新臺幣） 行為方式 主文 1 沈嘉彬 ⑴000年0月間某日 ⑵雲林縣西螺鎮西螺果菜市場附近 ⑶1,800元 程奕銘於左列時間前，以不詳方式聯繫沈嘉彬後，於左列時間、地點，以一手交錢一手交貨之方式，販賣第三級毒品咖啡包6包與沈嘉彬，完成交易。
程奕銘犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
２ 沈嘉彬 程奕銘使用通訊軟體WeChat（下稱WeChat）與沈嘉彬為如附表二編號1之對話，聯繫毒品交易事宜。
程奕銘犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。

附表二：
編號 時間 對話者 對話內容摘要 備註 1 112年2月5日上午7時12分許 程奕銘（A） 沈嘉彬（B） A：兄弟你今天有要嗎 B：你在哪 A：一樣 B：（對方已拒絕通話） A：（語音留言） B：（語音留言） B：你等等要上班囉 A：你是晚點要來是嗎 B：我等維城 B：錢在他那 A：好啊你大約要幾個 B：6吧 A：好！跟上次一樣價錢 B：我等等過去在跟你說 A：兄弟沒辦法欠哦 B：可是他那個好像沒什麼fu B：我知道（貼圖） A：不好嗎？ B：見面在跟你說 A：好（貼圖） A：兄弟你們幾點過來？ A：？ A：（對方已取消通話） A：兄弟你還有要過來嗎 B：要過去了 A：你到跟味說 B：嗯 A：好 B：到 B：五 A：好 B：還在嗎 A：還在 B：等等跟妳說 A：好 B：十 A：兄弟可能不太夠 B：到 A：我調一下 A：等我一下 B：（貼圖） A：慘都在睡覺 B：沒關係 B：你那邊剩？ B：我在全家 B：那邊車禍 A：我這邊剩一個而已 B：沒關係 那先不用 A：拍謝哦 B：不會 WeChat對話紀錄出處：偵卷第41至45頁