臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,89,易,814,20010216,2

臺灣雲林地方法院刑事判決 八十九年度易字第八一四號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 丙○○
被 告 乙○○
共 同
選任辯護人 丁○○
右列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一八四八、二五三０號），本院判決如左：

主 文

甲○○、丙○○、乙○○均無罪。

理 由

一、公訴意旨略為：被告丙○○係雲林縣元長鄉○○村○○路一六七號惠民診所之負責人，僱用未取得護士資格之甲○○、乙○○擔任護士工作。

於民國（下同）八十七年七月二十七日下午六時許，有病患郭蕭碟至診所就診，由丙○○為郭蕭碟看診後，開立米救寧（Vitagen）、阿利他命（Alnamin）針劑二十ＣＣ，由甲○○、乙○○為郭蕭碟注射。

因認被告等共同涉犯醫師法第二十八條第一項之罪嫌。

二、公訴意旨認為被告等涉有上開罪嫌，是以注射針劑為醫療行為，而在醫師指示之下得執行醫療行為之人，依醫師法第二十八條第一項第二款規定，以護士、助產士及其他醫事人員為限，又所謂醫事人員，依醫療法第九條規定，係指領有中央衛生主管機關核發之醫師、藥師、醫事檢驗師、藥劑生、護士、助產士及其他醫事專門職業證書之人。

被告甲○○、乙○○均不具醫事人員資格，而執行醫療業務，而被告丙○○為其雇用人，三人自應共負醫師法第二十八條第一項之罪責。

三、被告三人固承認：丙○○係惠民診所之負責人，僱用未取得護士資格之甲○○、乙○○在診所工作。

於八十七年七月二十七日下午六時許，有病患郭蕭碟至診所就診，由丙○○為郭蕭碟看診後，開立米救寧（Vitagen）、阿利他命（Alnamin）針劑二十ＣＣ，由甲○○、乙○○為郭蕭碟注射之事實。

但均否認共同涉犯醫師法第二十八條第一項之罪嫌，並一致辯稱：打針是醫療補助行為，甲○○、乙○○是在醫師丙○○指揮監督下為病患注射，是醫師法所容許之行為。

而其共同選任辯護人提出之辯護意旨主要為：㈠不具有醫事人員資格者，在醫師指示下進行醫療輔助行為，既經中央衛生主管機關認定並非違反師法第二十八條第一項之規定，則應不該當於同條第一項「擅自」之要件。

㈡醫師法第二十八條第一項第二款固僅就護士、助產士或其他醫事人員設有阻卻違法之事由，惟基於社會現實之需要，並配合醫政實務之見解，應承認有超法規阻卻違法事由之存在。

亦即應承認不具備醫療法第九條第一項醫事人員資格者，在醫師親自指示監督下，所進行之醫療補助行為，乃一超法規阻卻違法事由，而得以阻卻醫師法第二十八條之成立。

四、按醫師法第二十八條第一項本文之規定，雖然限制未取得合法醫師資格者，擅自執行醫療業務。

但同條項但書亦設有例外規定，容許在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員，執行醫療業務。

所謂醫療行為，參照行政院衛生署八十一年九月八日衛署醫字第八一六一三五二號函解釋，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；

或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部。

可見醫師法第二十八條第一項所規範之醫療行為，包括所謂主要醫療行為及醫療補助行為。

然而，本件應以審究者，係醫師法第二十八條第一項第二款所規定，容許在醫師指示下之護士或其醫療人員從事醫療行為，若醫師違反該款規定，而指示不具護士或其他醫療人員資格之人員從事補助醫療行為，是否構成同條項本文之罪責。

查依據護理人員法第二十四條規定，護理人員之業務有四項，其中第四項之醫療輔助行為，必須在醫師之指示下行之。

又如未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本人及其雇主各處新台幣一萬千元以上十五萬元以下之罰鍰，護理人員法第三十七條本文設有明文規定。

而依行政院衛生署於八十二年六月二十九日所頒布之護理人員法第二十四條第一項第四款所稱醫療輔助行為之範圍及其相關事項之規定，列舉了十二款所謂醫療輔助行為。

如侵入性檢查、治療、處置之護理等等。

本院向行政院衛生署函詢，依八十七年七月間當時有效之法令，不具醫師法第二十八條第一項但書所列各款及醫療法第九條第一項規定之醫事人員資格者，能否在醫師授意或監督下，進行針劑注射之醫療行為。

據該署函覆稱：「注射」係屬護理人員法第二十四條第一項第四款所稱之醫療輔助行為，護理人員執行該項業務，依同條第二項規定，應在醫師之指示下行之。

未具護理人員資格，在醫師授意或監督下執行該項護理人員業務，係屬違反護理人員法第三十七條規定，宜依同條規定處罰，有該署九十年一月五日衛署醫字第０八九００三二九四０號函一件附卷可證（另外該署八十九年七月四日衛署醫字八九０三八０六二號函亦採相同意旨，見行政院衛生署八十九年十一月編印護理人員法及其相關規定第一０四頁）。

則本件被告甲○○、乙○○雖不具有護理人員資格，但是在具有醫師資格之丙○○指示下執行醫療輔助行為，已可肯認。

而醫師法第二十八條本文之所以規定，對於不具醫師資格，而執行醫療業務者，有危及病患之生命、身體及健康之虞，故對之科以刑罰。

但亦允許在醫師指示下由護理人員執行輔助性醫療業務，乃基於社會現實之需要，及因在醫師之指示而執行醫療補助行為，其危險性相對的降低。

今本件在醫師指示下，由未具護理人員資格人員者，執行輔助性醫療行為，此與由未具醫師資格者而執行醫療業務，所生之危險，當不能等同視之。

況且，護理人員法既然對於未具護理人員資格，而執行護理人員業務者（包括醫療輔助行為），對於本人及雇主，設有科處罰鍰之規定，亦表示立法者對於未取得醫師資格而執行醫療業務，與不具護理人員而在醫師指示下執行醫療輔助行為，二者性質及對於社會侵害之危險性程度之不同，為不同之評價，而為不同之處遇。

本院認為醫師法第二十八條第一項本文之規定，應限於未取得醫師資格而執行醫療行為，或不具護理人員，又未經醫師指示，而執行醫療行為或醫療輔助行為，始符合該條之犯罪構成要件。

若未具護理人員資格者，在醫師指示下，執行醫療輔助行為，則無依該條處斷之餘地，亦即依行政罰科以罰鍰即能迅速達到規範之目的，而無科以刑罰之必要。

從而，本件被告等之行為，僅係違反護理人員法第三十七條規定，尚未構成醫師法第二十八條第一項本文之罪責，自應為無罪之諭知。

五、依刑事訴訟法第三百零一條第一項判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
臺灣雲林地方法院刑事第一庭
法 官 康樹正
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。
書記官 劉鴻成
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日