臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,89,訴,194,20010216,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 八十九年度訴字第一九四號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
右列被告因違反毒品防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第八一九號），本院判決如左：

主 文

丙○○連續轉讓第貳級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、丙○○前於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑十月，並於八十八年一月三日執行完畢，猶不知悔改，竟仍基於概括犯意，於八十八年六、七月間，連續在雲林縣北港鎮○○里○○街二十之一號其住處，無償轉讓第二級毒品安非他命予甲○○施用，共計轉讓五次，每次一小包。

嗣於八十八年十二月一日甲○○主動到警局自首施用毒品，因而循線查獲上情。

二、案經雲林縣警察局北港分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、右開事實，業據被告丙○○於審理中坦白承認，核與證人甲○○於審理中證稱：被告丙○○於八十八年六、七月間，在雲林縣北港鎮○○街二十號之一其住處，有拿過二、三次的安非他命給他等語，大致相符，足徵被告之自白與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其轉讓前持有安非他命之行為，為轉讓行為所吸收，不另論罪。

被告先後五次轉讓安非他犯行之時間緊接，且犯同一構成要件之罪，顯係基於概括犯意而為，應依刑法第五十六條之規定，論以連續犯，並加重其刑。

被告前於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑十月，並於八十八年一月三日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依法遞加重其刑。

本件公訴意旨雖以：被告丙○○於八十八年六月間某日起，意圖營利，連續在雲林縣北港鎮南陽國小前，每次販賣價格為新台幣五百元或一千元之量之安非他命給甲○○約十次，因認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

惟查，公訴人所以認被告所為係犯販賣第二級毒品罪者，無非係以其販賣之事實，已據證人甲○○於警訊中證述綦詳，資為論據。

然按販賣毒品罪，須行為人主觀上有營利之意圖，而於客觀上有販入或販出毒品之行為，方足成立。

本件如上所述，被告既係無償給予甲○○安非他命，即不能謂其有何營利意圖，其所為與前述販賣毒品罪之構成要件尚非該當，自無遽依該罪論處餘地。

又轉讓毒品與販賣毒品，就其是否為無償提供抑有償給與，二者固有不同，惟就其改變原持有關係，均係由轉讓者或販賣者交付予受讓人或買受人之基本事實，則無所異。

是公訴人縱以被告係犯販賣毒品罪而提起公訴，然經法院審理結果，苟已足認被告所為係成立轉讓毒品罪者，因其基本犯罪事實既同，法院仍得依刑事訴訟法第三百條之規定，於不妨害同一事實之範圍內，自由認定事實變更檢察官所引應適用之法條。

本件公訴人起訴被告販賣毒品罪並非妥洽，既如上述，而經本院審理結果，又足認被告所為與轉讓毒品罪之構成要件該當，本院自得就起訴事實變更檢察官所引應適用之法條，併此敘明。

爰審酌被告前有多次違反麻醉藥品管理條例之犯行，素行不良，其明知毒品對國家社會之危害既深且遠，仍私擅轉讓安非予他人施用，及其轉讓之次數，併其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條，第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官陳永豐到庭執行職務

中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
臺灣雲林地方法院刑事第一庭
法 官 劉 為 丕
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。
書記官 蕭 應 欽
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
毒品危害防制條例第八條第二項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。