臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,92,訴,566,20040224,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 九十二年度訴字第五六六號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 鍾竹簧律師
右列被告因違反毒品危害防制條例案件案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第四九一二號），本院判決如左：

主 文

戊○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：戊○○有多次違反毒品危害防制條例案件之前科，猶不知檢束行為，復染上施用海洛因之毒癮，因無正當職業收入，又有購毒費用之需，明知海洛因係第一級毒品，竟意圖販賣以應支出，而於民國九十一年十一月二十一日前之某日，至彰化縣田中火車站前第五元素遊藝場，向綽號「春生」真實姓名年籍不詳之成年男子，以新台幣（下同）六萬元，購買二二公克海洛因，買回後與不明之白粉攪拌，以分裝器裝入夾鏈袋內，準備伺機販售，部分供己施用，嗣於九十一年十一月二十一日十七時許，在雲林縣虎尾鎮○○路二四三號九樓，為警查獲，並扣得已分裝之海洛因一三包，淨重二六．四八公克、攪拌器一台、夾鏈袋（大型二包共九九個、中型二包共一００個、小型七包共五０五個《起訴書誤載為大型一八個、中型九三個、小型八八個》）；

及供己施用之安非他命五包（毛重三五．六公克）、大麻一包毛重（０．三公克）、安非他命吸食器一組、塑膠鏟管四支、注射針筒一支、吸管二支（起訴書漏載塑膠鏟管四支；

另注射針筒三支、塑膠軟管一條為乙○○所有），因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。

次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨參照）。

三、本件公訴意旨認被告戊○○涉有販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢中之自白；

㈡證人乙○○於本院之證詞；

㈢證人林嘉宏偵查中之證詞；

㈣收受扣押物品清單一份；

㈤法務部調查局九十二年一月十五日調科壹字第一六０００一九００號鑑定通知書一份；

㈥台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份為據。

四、訊據被告戊○○固坦承：㈠被告已有四次施用毒品之前科紀錄，且在九十一年十一月二十二日為警查獲前，有連續施用第一、二級毒品之行為。

㈡九十一年十一月二十一日之前某日，確有到彰化縣田中火車站前第五元素遊藝場，向綽號「春生」真實姓名年籍不詳之成年男子，以六萬元購買二二公克之海洛因。

㈢九十一年十一月二十一日十七時許，在雲林縣虎尾鎮○○路二四三號九樓為警查獲，並當場扣得已分裝之海洛因一三包（淨重二六．四八公克）、攪拌器一台、夾鏈袋（大型二包共九九個、中型二包共一００個、小型七包共五０五個）；

及供己施用之安非他命五包（毛重三五．六公克）、大麻一包（毛重０．三公克）、安非他命吸食器一組、塑膠鏟管四支、注射針筒一支、吸管二支。

而被告坦承之上開事實，有台灣地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份、收受扣押物品清單一份、法務部調查局九十二年一月十五日調科壹字第一六０００一九００號鑑定通知書一份在卷可稽（見偵卷第五頁至第八頁、第二０頁至第二五頁、第三八頁），且被告於上開時、地為警查獲時，確有施用第一、二級毒品之行為，亦經台灣彰化地方法院九十一年度易字第四三四號、本院九十二年度訴字第三五八號判決有罪確定在案，此有上開判決書及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參（見本院卷第三０頁至第三四頁、第一０五頁、第一０六頁、第一一０頁），堪認屬實。

惟被告堅決否認有販賣第一級毒品海洛因之行為，辯稱：扣案之海洛因是買回來供自己吸食使用等語。

故本件爭執之要點為：㈠被告有無正當職業？有無經濟來源？㈡被告是否以營利為目的而販入海洛因？

五、經查：㈠爭點一：被告有無正當職業？有無經濟來源？證人乙○○即被告同居女友固於本院證述：大概與被告在雲林縣虎尾鎮○○路二四三號九樓同住一、二個月，期間被告沒有工作，他的錢是以前存的等語（見本院卷第八七頁、第八八頁背面），證人乙○○為被告女友，對被告生活起居當知之甚詳，其證詞堪以採信，足徵被告於被查獲前雖至少一個月以上無正當職業，但可能尚有存款以供生活起居之用，並非絕對無經濟能力。

㈡爭點二：被告是否以營利為目的而販入海洛因？⒈本件被告於九十一年十一月二十二日八時五十五分之警詢筆錄，是否具有證據能力？⑴按刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院九十二年台上字第六一一九號判決要旨參照）。

⑵本件犯罪事實，檢察官雖舉被告於九十一年十一月二十二日警詢筆錄中之自白為據（見警卷第一頁、第二頁），但被告否認該供述筆錄之真實性，供稱：筆錄中記載我要販賣的那一段是警察自己寫的，我並沒有說那一段等語。

經本院當庭勘驗警詢錄音帶之內容，發現除人別訊問、權利告知、職業、接受訊問原因及為警查獲時、地之內容，與九十一年十一月二十二日八時五十五分警詢筆錄內容相符外，其餘警詢筆錄內容均未錄音，且錄音內容顯示訊畢時間為九十一年十一月二十二日八時五十分，亦與上開筆錄記載訊問時間係自九十一年十一月二十二日八時五十五分迄同日九時三十分相左，此有本院勘驗筆錄一份在卷可稽（見本院卷第六八頁），又經本院傳訊製作筆錄之警員丁○○到庭證述：被告的警詢筆錄是我邊問邊打字製作的，因為被告當時通緝被抓到，還有通緝的筆錄，本院勘驗筆錄內容應該是通緝的筆錄，本件有另外錄音，但當時可能因為機器的問題，而沒有錄成功等語（見本院卷第八五頁背面、第八六頁），足徵本件被告警詢筆錄內容完全未錄音，且依上開勘驗結果，可知證人丁○○於被告之通緝筆錄製作完畢後五分鐘，隨即製作本件警詢筆錄，何以錄音設備於短短五分鐘內發生故障，容有疑問。

況證人丁○○在詢問被告時，亦無任何急迫之情況發生，致無法全程錄音，是該詢問程序違反上開詢問被告應全程連續錄音之規定，則該警詢筆錄所載：「我用六萬元買回毛重二二公克海洛因，買回時已分裝成四‧一公克三包及二‧二公克四包，我打算四‧一公克賣給別人一萬二千元，二‧二公克賣給別人六千元，剩餘的我自己吸用，我沒有從中圖利，但我還沒有賣出，就被查獲。」

等語（見警卷第一頁背面），是否真實顯然欠缺可信性之擔保。

又本件被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，法定刑為死刑或無期徒刑，係屬重罪。

此外，復無其他積極證據可資佐證上開警詢筆錄之真實性，故本院綜合審酌上情，認該違背法定程序取得之警詢筆錄不具有證據能力，依據刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定，無證據能力，不得作為判斷之依據，應予敘明。

⒉又證人丙○○即西螺分局警員於偵查中證述：一根含有海洛因０‧三公克或０‧四公克之香菸需要五百元，攪拌器是用來加入糖與海洛因及一些代替物稀釋海洛因等語（見偵卷第三三頁、第三四頁），惟海洛因之價格本會隨市場供需狀況而產生變動，且攪拌器之用途具有多樣性，非必然用以稀釋海洛因，是證人丙○○之上開證詞應係個人辦案實際經驗推測之詞，亦非得直接推論被告係以營利為目的而購入本件查扣海洛因之結果。

⒊另本件固扣得大型夾鏈袋二包共九九個、中型夾鏈袋二包共一００個、小型夾鏈袋七包共五０五個，已如前述，惟夾鏈袋之用途諸多，且證人乙○○於本院證述：九十一年十一月二十一日被查獲時，尿液有海洛因及安非他命反應等語（見本院卷第八八頁正面），足徵當時被告、乙○○二人皆有施用第一、二級毒品，亦有使用夾鏈袋之可能，況夾鏈袋每包之包裝有固定數量，而被告考量大量購買可獲得折扣及使用之便利性等因素，購買較多之夾鏈袋，仍具有可能性，故自不得以扣得夾鏈袋數量較多，即遽此推論被告係以營利為目的而販入海洛因，使用夾鏈袋分裝後伺機出售。

⒋且本件扣案之海洛因淨重僅二六‧四八公克，參以被告、證人乙○○於為警查獲前皆有施用第一級毒品之行為，已如前述，而證人乙○○於本院證述：海洛因二二公克是被告去買的，我與被告各出一半，一人三萬元，那時候東西很貴，但是如果一次買多的話，會比較便宜等語（見本院卷第八九頁正面）。

故該二人共同購買數量稍多之海洛因以供吸食，亦有可能，是被告辯稱：扣案之海洛因是買回來供自己吸食使用等語，堪以採信。

六、綜上所述，檢察官對於起訴被告販賣第一級毒品之犯罪事實，所提出之上開證據，不足為被告有罪之積極證明，無從說服本院以形成被告有罪之心證，依前揭法條規定及判例要旨，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺灣雲林地方法院刑事第三庭
判長法 官 劉 國 賓
法 官 廖 國 勝
法 官 蘇 錦 秀
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
（須附繕本） 書記官 曾 家 祥
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日