臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,95,易,348,20060927,2

臺灣雲林地方法院刑事判決 95年度易字第348號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
9
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3198號），於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：

主 文

乙○○犯共同攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑捌月。

扣案之乙炔切割器（含氧氣筒）壹組沒收之。

事 實 及 理 由

一、犯罪事實：㈠乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國（下同）94年6 月24日，以94年度訴字第350 號判處有期徒刑8月確定，於95年5 月6 日執行完畢。

詎不知悔改，見甲○○經營之雲林縣林內鄉○○村○○路1 之1 號「天元莊育樂中心」已停業而無人看管，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，謀竊取該育樂中心內之鐵材，欲供己用或變賣換現，其乃先於95年6 月18日下午某時，邀約王昆業（業經檢察官為緩起訴處分）至現場勘看，而王昆業知悉該處並非乙○○所有之物，竟與乙○○基於共同之犯意聯絡，允為僱工到場拆除鐵材，兩人並在雲林縣斗六市鎮西里鎮西國民小學附近偽簽「買賣合約書」1 份，用以虛應他人。

嗣王昆業以每日薪資新臺幣（下同）1 萬元之代價，僱用不知情之高進丁（業經檢察官為不起訴處分）駕駛其所有之挖土機，另以每日薪資2,500 元至3,000 元之代價，僱用不知情之石武財（業經檢察官為不起訴處分）操作王昆業所有提供之客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可認為兇器之乙炔切割器，而一同於同月21日上午8 時許，至「天元莊育樂中心」會合，並於同日上午10時許起，由王昆業駕駛其所有之堆高機（前方改裝為推土槽），高進丁駕駛挖土機，石武財則使用上揭乙炔切割器1 組（含氧氣筒），著手將甲○○所有之毀壞傾倒之鐵皮屋1 間及鋼製軌道進行切割、拆除之行為（拆除之鋼製軌道總重達600 公斤），繼之尚未堆置及搬運前，即於同日上午10時30分，為甲○○友人發現報警查獲，致未得手，並經警扣得該乙炔切割器1 組（含氧氣筒）、挖土機1 台、堆高機1 台。

㈡案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：㈠被告乙○○於警詢筆錄、檢察官訊問筆錄及本院審判中之自白供述。

㈡證人王昆業、高進丁、石武財及被害人甲○○於警詢筆錄或檢察官訊問筆錄中之證述或指述。

㈢買賣合約書1 份。

㈣贓物認領保管單1張。

㈤現場照片14張。

㈥扣案之挖土機1 台、堆高機1 台、乙炔切割器一組（含氧氣筒）即雲林縣警察局斗六分局扣押物品目錄表所示之物。

三、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

次按比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議可資參照。

查被告行為後之刑法部分條文業於94年2 月2 日，經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日施行，茲就修正前後之新舊法比較適用，分敘如下：⒈被告行為時之刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。

其立法理由略以：「修正共同正犯之參與類型，確定在『實行』概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，為杜爭議，爰將『實施』一語，修正為『實行』」，即修法乃在確定正犯概念，杜絕爭議，故核修正後之規定並未有利於被告。

⒉被告行為時關於刑法未遂犯之規定，於修正後，係將「得按既遂犯之刑減輕之」規定，自刑法第26條前段移列於第25條第2項，其實質內容並無不同，故核修正後之規定並未有利於被告。

⒊被告行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，經修正為同條第1項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。

而被告前受有期徒刑之執行完畢，於本件所犯係屬故意犯罪，依修正前後之規定，均應論以累犯，故核修正後之規定並未有利於被告。

⒋經比較修正前後之上揭新舊法律，綜合一切罪刑之結果，被告行為後之法律，並未有利於行為人，故應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之舊法規定。

㈡次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院92年台上字第1332號判決要旨參照）。

又竊盜行為是否既遂，應以其已否將被竊標的物移入自己實力支配之下為區別之標準，而非以是否已搬運上車或已移出室外為斷（最高法院76年台上字第3530號判決要旨參照）。

查王昆業僱用不知情之石武財用以行竊之乙炔切割器，係以高溫烈焰切割鋼軌等金屬製品，在客觀上足對人之生命、身體及安全構成威脅，堪認係屬兇器之類無訛。

又本件竊盜之標的物為毀壞傾倒之鐵皮屋鐵材及鋼製軌道，而該等鐵材或鋼軌體大質重，單憑人力難以運送，一般常情均以車輛、推車或其他類似工具之輔助，始可便利運送，從而，應以該等物品是否置於搬運工具上，而處於隨時可以搬移之狀態，始得認屬既遂之程度。

而查被告乙○○夥同王昆業所竊之鐵皮屋鐵材及鋼製軌道，雖已有部分拆解及切割，但單係鋼製軌道即重達600 公斤，且均散置於地，尚未堆置及搬運，又甫著手拆解及切割約15分鐘，即為警查獲，實難認定被告乙○○或夥同之王昆業或不知情之受僱者已將該批物品置於其等實力支配之下，應認本件竊盜尚未達既遂之程度。

㈢故核被告乙○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪，應依修正前刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。

公訴人原於起訴書中認為被告所犯係刑法第320條第1項之罪，惟已於本院審判中更正起訴法條為同法第321條第1項第3款，本院自無庸再為變更起訴法條；

又公訴意旨以被告乙○○所為竊盜犯行，係屬既遂部分，查被告對所竊物品尚未置於其實力支配之下，應屬未遂，已如前述，公訴意旨就此容有誤會。

㈣被告乙○○與王昆業就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告乙○○及王昆業利用不知情之高進丁、石武財以實行其犯行，為間接正犯。

㈤被告乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年6 月24日，以94年度訴字第350 號判處有期徒刑8 月確定，於95年5 月6 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。

㈥爰審酌被告乙○○僅有國小學歷，長期從事車床工作，未婚而獨居一人，顯因經濟困窘或涉有毒癮而觸法，其不思努力工作，反邀集他人竊取被害人閒置之產業，犯罪手法頗為惡劣，惟其犯後坦承犯行，態度良好，尚有悔悟之意等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

原扣案之乙炔切割器（含氧氣筒）1 組【業經檢察官先行發還】，雖係王昆業所有供犯本罪所用之物，然基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論；

又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，尚無法律變更之比較適用問題（參考最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議）之旨，應依修正前之刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。

四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第1項。

㈡刑法第321條第1項第3款、第2項。

㈢95年7 月1 日修正施行後之刑法第2條第1項前段；

修正施行前之刑法第28條、第26條前段、第47條、第38條第1項第2款。

本案經檢察官朱健福到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
刑事第六庭 法官 吳基華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
（須附繕本）
書記官 蕭應欽
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。