臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,96,訴,147,20071119,4

臺灣雲林地方法院刑事判決 96年度訴字第147號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
國民
指定辯護人 曾錦源律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5569號），本院判決如下：

主 文

甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年；

扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重伍點陸貳公克）沒收銷燬之；

扣案包裝上開第一級毒品海洛因之夾鏈袋壹只、塑膠鏟管壹支、夾鏈袋貳包、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒收之；

販賣第一級毒品所得共計新臺幣肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第一級毒品共陸罪，均累犯，各處有期徒刑拾柒年；

扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重伍點陸貳公克）沒收銷燬之；

扣案包裝上開第一級毒品海洛因之夾鏈袋壹只、塑膠鏟管壹支、夾鏈袋貳包、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒收之；

販賣第一級毒品所得共計新臺幣伍仟玖佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月；

扣案夾鏈袋貳包沒收之；

販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑叁年捌月；

扣案夾鏈袋貳包沒收之。

又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑貳拾年；

扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重伍點陸貳公克）沒收銷燬之；

扣案包裝上開第一級毒品海洛因之夾鏈袋壹只、塑膠鏟管壹支、夾鏈袋貳包、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒收之；

販賣毒品所得共計新臺幣壹萬壹仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

甲○○其餘被訴販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分均無罪。

事實及理由

壹、有罪部分

一、犯罪事實：

㈠、甲○○（綽號「老大」、「柳丁」、「丁哥」、「英國」或「老開」）前因竊盜案件，經本院於民國94年01月10日，以93年度港簡字第278 號判決判處有期徒刑4 月（如易科罰金，以銀元300 元折算1 日）確定，並於94年07月17日執行完畢。

㈡、甲○○意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因（以下稱海洛因）、第二級毒品安非他命（以下稱安非他命）之犯意，而為下列行為：

⑴、乙○○經綽號「阿樹」友人介紹，認識甲○○後，得知甲○○在販賣毒品，遂自95年03、04月間起迄同年06月間止，以其所有門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所有門號0000000000號行動電話，聯絡購買海洛因，甲○○基於販賣海洛因之概括犯意，在如附表一編號1 所示地點，連續販賣海洛因予乙○○3 次（販賣之時間、地點、方式及價格、販賣所得，均詳如附表一編號1 所示）。

另於95年09月16日晚間某時，在如附表一編號2 所示地點，販賣海洛因予乙○○1次（販賣之時間、地點、方式及價格、販賣所得，均詳如附表一編號2 所示）。

⑵、戊○○經友人「阿如」介紹，得知可向甲○○購買毒品，自95年09月09日起，至同年09月20日止，多次以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話（申辦人為丁○○），聯絡約定購買海洛因後，甲○○即依約在如附表一編號3 至7 所示地點，分別販賣海洛因予戊○○共5 次（販賣之時間、地點、方式及價格、販賣所得，均詳如附表一編號3 至7 所示）。

⑶、丁○○為甲○○胞弟之國中同學，與甲○○熟識，知悉可向甲○○購買毒品，即自95年03、04月間起，迄同年05月初止，以其所有門號0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之行動電話，向甲○○購買海洛因，甲○○即承前開⑴販賣第一級毒品之概括犯意，在如附表一編號8 所示地點，連續販賣海洛因予丁○○5 次（販賣之時間、地點、方式及價格、販賣所得，均詳如附表一編號8 所示）。

⑷、丙○○經友人「大達」介紹，認識甲○○後，於95年09月12日，以其所有門號0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，約定交易安非他命後，甲○○遂在附表一編號9 所示地點，販賣安非他命予丙○○1 次（販賣之時間、地點、方式及價格、販賣所得，詳如附表一編號9 所示）。

丙○○另於同年09月18日，以其上開電話，撥打甲○○使用之門號0000000000號行動電話，欲向甲○○購買新臺幣（下同）1,000 元之安非他命，甲○○依約在如附表一編號10所示地點，交付丙○○海洛因1 包，嗣經丙○○發覺所交付毒品有誤，向甲○○要求更換，因甲○○當時並無安非他命，乃將所收取之1,000 元返還丙○○，丙○○則交還收受之海洛因，甲○○因而販賣安非他命未遂（販賣之時間、地點、方式及價格，詳如附表一編號10所示）。

⑸、戊○○另於95年09月14日上午04時29分許，撥打甲○○上開門號0000000000號行動電話，表示欲至甲○○住處購買海洛因，適甲○○當時缺乏海洛因可供販賣，遂另行基於幫助戊○○施用海洛因及轉讓海洛因之犯意，商請戊○○開車載其至雲林縣水林鄉蕃薯厝，二人合資向綽號「延平」之成年人（以下稱「延平」）購買海洛因，戊○○於返回甲○○住處後，將出資之500 元交予甲○○，甲○○則將戊○○所出資購買之500 元海洛因1 包，連同為答謝戊○○搭載其前去購買及幫忙載送其友人之另包價值500 元海洛因，以衛生紙包裹後，於同日上午11時許交付戊○○，而以此方法幫助戊○○施用海洛因及無償轉讓海洛因予戊○○。

嗣於95年11月09日上午10時40分許，為警在甲○○雲林縣口湖鄉埔南村外埔39號住處查獲，並扣得門號0000000000號行動電話1 支、海洛因1 包（淨重5.62公克）、塑膠鏟管1 支、夾鏈袋2 包等物。

二、審判範圍之說明：

㈠、起訴書指被告甲○○於95年03、04月間某日起至同年08、09月間某日止，販賣海洛因予證人乙○○，先後共7 、8 次犯行部分，經公訴檢察官到庭說明，於95年07月01日以後，被告販賣海洛因犯行為犯意各別之數罪關係，且僅起訴被告於95年09月16日販賣海洛因1 次予證人乙○○等語，則其餘6、7 次販賣海洛因予證人乙○○之犯行，應均係指95年06月底前所為，本院自應以公訴檢察官所補陳之起訴事實為審理範圍。

㈡、起訴書指被告自95年07、08月間某日起至同年11月05日止，在被告住處附近、廟宇、路旁販賣海洛因予戊○○，其中詳細之販賣時、地及數量詳如起訴書附表一所示，因所述被告販賣時間、地點前後不符，於本院審理時，公訴檢察官更正僅起訴被告在起訴書附表一所示時、地販賣海洛因予證人戊○○8 次，本院亦應以公訴檢察官所釐清更正之事實，做為審判之範圍，合先敘明。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、證據能力部分：被告甲○○及其辯護人對檢察官所舉書面供述證據之證據能力，主張證人乙○○於警詢之供述筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，認乃傳聞，不同意作為證據，本院認證人乙○○於審判中已以證人身分到庭作證，其於警詢之供述筆錄與審判中陳述不一致之處，未經檢察官證明警詢之供述具有較可信之特別情況及必要性，該部分警詢筆錄對於被告而言無證據能力（刑事訴訟法第159條之2 參照）。

除上開爭執外，被告及其辯護人，對於檢察官所提出之其他書面供述證據，於審判程序中均同意作為證據使用，本院審酌該等供述證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。

㈡、證明力部分：被告固坦承因施用毒品而認識證人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等4 人，並自95年09月01日起至同年月20日止，與證人乙○○等4 人，電話聯絡談論毒品買賣之事，惟否認販賣海洛因予證人乙○○、戊○○、丁○○，及販賣安非他命予證人丙○○，辯稱係與證人乙○○等人合資購買，且交付糖粉以欺騙證人乙○○等人，扣案之海洛因應是糖粉，並非海洛因云云。

經查：１、販賣海洛因予證人乙○○部分：

⑴、證人乙○○係經友人綽號「阿樹」介紹認識被告，稱呼被告「老大」，95年間曾施用海洛因，海洛因是向被告購買，每次都是買500 元1 包，均以0000000000號行動電話，打0000000000號電話與被告約在（雲林縣口湖鄉○○○村○○○○路交易，自95年03、04月間開始購買，95年06月底之前約買過3 、4 次，最後1 次購買時間是95年09月16日，當天被告打電話託證人乙○○買飲料，證人乙○○當時出外工作，晚間回去後再撥打電話與被告聯絡，在被告住處村外馬路購買500 元海洛因，每次都是被告親自交付毒品，證人乙○○則給付現金，未積欠被告債務，向被告購買的海洛因施用後感覺確定是海洛因，業據證人乙○○於偵查及本院審理時結證明確。

⑵、被告自95年03、04月間起，開始使用證人丁○○申辦之門號0000000000號行動電話乙情，已據被告於偵訊及本院聲請羈押訊問時供述在卷，上開電話經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官核發卷附通訊監察書（95聲監續字第58號第1頁 、95聲監續字第65號第1 頁）合法監聽後，發現上開電話與證人乙○○使用之門號0000000000號行動電話，於95年09月16日上午10時50分曾經通訊聯絡，有卷附通訊監察譯文（見95聲監續字第000075號卷第24頁）可參，其連繫內容如下：（A：被告、B：乙○○）B ：喂。

A ：德啊，我柳丁啦。

B ：喔，我已去工作。

A ：沒關係，你有沒有在北港。

B ：沒有呢。

A ：我想說你如果在北港要拜託你買東西，不然你回來了你如果要用再打。

B ：好。

A ：最少要一喔讚的喔。

B ：好。

⑶、對於上開通訊監察譯文內容之意義，證人乙○○於本院審理時明確證述，該通電話係被告所撥打，應該是講買海洛因的事情，且該通電話接聽完後有交易海洛因500 元等語，稽諸被告於本院96年02月16日訊問時供稱，起訴書第4 頁之譯文「最少要一喔讚的喔」（即上開通訊監察譯文內容）是指1,000 元，要品質好的意思（見審理卷第19頁）在卷，是由證人乙○○證詞、卷附通訊監察譯文及被告之供述互核，堪信被告與證人乙○○上開電話交談內容，確實在談論毒品交易之事，至為明確。

此外，被告於95年11月09日上午10時40分許，經警持搜索票前往被告住處搜索，扣得海洛因1 包（淨重5.62公克）、塑膠鏟管1 支、夾鍊袋2 包、門號0000000000號行動電話等物，有本院95年度聲搜字第541 號搜索票、雲林縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片6 張及張良峰偵查佐職務報告等在卷可稽，扣案海洛因1 包（淨重5.62公克），經送法務部調查局鑑定結果，含微量海洛因成分，亦有該局96年02月02日調科壹字第09623009140 號鑑定書在卷可憑，證人乙○○所述與被告聯絡購買毒品時，所撥打被告持用之0000000000號行動電話，亦為扣案行動電話之一，證人乙○○上開證述，應屬真實，洵堪採信。

⑷、被告固辯稱證人乙○○所言與事實不符，95年09月16日該通電話是拜託證人乙○○幫忙買毒品，因其本身無交通工具，亦無毒品，扣案海洛因1 包並非海洛因僅是糖粉，曾經與證人乙○○一起開車與另位朋友合資至北港、新港買，證人乙○○曾出資150 元，其出資350 元一起買云云。

辯護人亦為被告辯護稱，證人乙○○所言前後不一，對於向被告購買之時間起始前後及撥打被告何電話號碼聯絡等記憶不明確，證人乙○○表示不知上開監察通訊譯文內之「柳丁」為何人，無法確定被告與「柳丁」是同一人，依通訊監察譯文內容，顯然是被告與證人乙○○一起至北港調貨，無法證明被告與證人乙○○間有買賣關係，有可能因被告出售糖粉予證人乙○○，遭證人乙○○挾怨報復云云，惟查：

①、證人乙○○就其向被告購買海洛因之時、地、金額等交易情形，並無前後不一之處，辯護人辯稱證人乙○○證述向被告購買海洛因情節前後不一，並非可採。

另證人乙○○於本院審理時，已明確證述，其雖不知被告何以自稱「柳丁」，但上開電話通聯，與其通話之人確係被告無訛，而被告綽號係「柳丁」乙節，業據證人戊○○於偵訊、本院審理時、證人丙○○於本院審理時具結證述明確，再參以被告於95年09月18 日 下午03時49分，以其使用之0000000000號行動電話，與證人丙○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文內容，證人丙○○稱呼被告「英國」，被告向證人丙○○表示「你叫我柳丁就好了」，益見被告綽號係「柳丁」甚明，是辯護人辯稱無法確定上開電話通訊監察譯文內之「柳丁」即是被告，委不足採。

②、揆諸上開通訊監察譯文內容，被告雖向證人乙○○表示「我想說如果你在北港要拜託你買東西」一語，證人乙○○於本院審理時已證稱，被告是拜託其代為購買飲料。

再觀諸被告接著表示「不然你回來了你如果要用再打」、「最少要一喔讚的喔」，顯然被告先前所述要證人乙○○購買物品，與其後所言證人乙○○返回住處要「用」再撥打電話與被告聯絡，應係毫不相甘之二事，堪認證人乙○○證稱被告係託其代為購買飲料應是實情。

再被告向證人乙○○表示如證人乙○○「要用再打」、「最少要一」、「讚的喔」等語，參酌被告於本院供稱，「最少要一」指至少要1,000 元，「讚的喔」指品質好等情，明顯是被告要證人乙○○回雲林縣口湖鄉時，如需施用毒品，再撥打電話予被告，同時向證人乙○○要求最少要購買1,000 元，並保證其持有之毒品品質佳，益證被告並非託證人乙○○代其購買毒品，或商議與證人乙○○共同合資向他人購買，而是向證人乙○○兜售毒品，是被告及辯護人所辯，被告是託證人乙○○代購或合資購買毒品，毫不可信。

③、證人乙○○於本院審理時結稱，未向「老大」（即被告）以外之人買過毒品，亦未施用過其他人之海洛因，向被告購買之海洛因施用的感覺確定是海洛因等情明確，參以被告於警詢供稱：「（問：你說你沒有販賣毒品，為何警方監察你使用之0000000000號行動電話均有人打電話向你購買毒品？）有的是我請他們的，有的是用欠的我都沒有拿到錢。」

堪信證人乙○○並未與被告共同合資購買海洛因，且被告交付證人乙○○之物確實是海洛因無誤，已據證人乙○○結證在卷，如非海洛因，證人乙○○施用後不可能會毫無所悉，再由證人乙○○一再打電話向被告購買一節，亦可認定被告交付予證人之物，應係海洛因無誤。

再者，茍如被告所辯，其因無交通工具，必須與證人乙○○合資向他人購買海洛因共同施用，被告又如何可能將購得之毒品調換為糖粉而交付證人乙○○？且扣案海洛因1 包，係被告所有，於為警查獲時一併扣得，業據被告於警詢時坦承不諱，並有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及張良峰偵查佐職務報告可證，該包海洛因經送法務部調查局鑑定，確實含有海洛因成分，亦有上開鑑定書可佐，被告於警詢、本院審理時均坦承有施用海洛因之行為，其施用海洛因犯行，亦經本院於96年03月08日以96年度訴字第109 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可稽，可見被告應有取得海洛因之管道，被告辯稱扣案海洛因僅是糖粉，其並無海洛因可供販賣，均以糖粉詐騙證人乙○○云云，要無可取。

⑸、證人乙○○於本院審理時固指證，95年06月底前向被告購買過3 、4 次海洛因，每次金額均為500 元，依罪疑唯輕原則，自宜認定被告於95年06月底前，共販賣3 次，每次金額均為50 0元之海洛因予證人乙○○，另於95年09月16日晚間，在被告住處外面農路，販賣500 元海洛因予證人乙○○1 次。

２、販賣海洛因予證人戊○○部分：

⑴、證人戊○○經友人「阿如」介紹認識被告，知悉被告在販賣海洛因，被告綽號「老開」、「丁哥」、「柳丁」等，證人戊○○綽號則為「黑豬」，證人戊○○以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打被告使用之門號0000000000號行動電話，與被告聯絡約定購買海洛因後，再至被告住處或被告住處附近交易之方式，分別於96年09月09日某時，至被告住處門口，向被告購買1,000 元海洛因；

95年09月13日晚間09時許，至被告住處，向被告購買500 元海洛因；

95年09月16日某時，至被告住處附近，向被告購買500 元海洛因；

95年09月17日晚間某時，至被告住處，向被告購買400 元海洛因；

95年09月20日上午某時，至被告住處，與被告協議以行動電話1 支折算3,000 元，向被告換購3,000 元海洛因等情，業據證人戊○○於警詢、偵訊及本院審理時證述綦詳。

⑵、復有被告使用丁○○申辦之門號0000000000號行動電話，與證人戊○○使用之門號0000000000號行動電話，於95年09月09日晚間10時25分、同年月13日凌晨0 時58分、同年月13日晚間09時04分、同年月17日下午05時54分、同年月17日下午06時33分、同年月20日上午06時21分之通訊監察譯文（見95聲監續字第000075號卷第19頁、第21頁、第24頁、第25頁、第26頁） 在卷可參，內容如下：

①、通話時間：95年09月09日晚間10時25分許，通話對象：戊○○，被告詢問證人戊○○所購買海洛因施用後之感覺。

（A：被告、B ：戊○○）B ：喂！A ：豬仔，你覺得他這批感覺沒味道對不對。

B ：對、對。

A ：有嗎？你在用有差嗎？B ：有啊！A ：有喔！昆茂那個米黃的上次有跟他調過一次，味道很好，但2 小時就要用了，很短啦！你可能不方便講的樣子，好啦！B ：好。

②、通話時間：95年09月13日0 時58分許，通話對象：戊○○，證人戊○○向被告表示所購買海洛因已施用完畢，約定晚一點再以電話聯絡。

（A：被告、B：戊○○）B ：大哥你在外面嗎？A ：家，怎樣？B ：我工人 (毒品)用完了。

A ：哦你嚇死人，恐怖，我知道意思，好啦要過來就過來。

B ：晚一點。

A ：好啦！B ：我再打電話跟你講。

A ：晚一點好啦！

③、通話時間：95年09月13日晚間09時04分許，通話對象：戊○○，證人戊○○欲向被告購買海洛因，被告要求證人戊○○順便幫其購買1包香菸及挫冰。

（A：被告、B：戊○○）B ：大哥喔、要一樣的有嗎？A ：跟我買1包菸好，再1包挫冰。

B ：好、好。

④、通話時間：95年09月17日下午05時54分許，通話對象：戊○○，被告詢問證人戊○○所交易之海洛因是否合用，證人戊○○表示滿意，被告接著向證人戊○○表示另有品質更好的，但價錢較高。

（A：被告、B：戊○○）A ：黑豬喔！B ：大的，怎樣？A ：可以啦喔！B ：可以啦！可以啦！A ：如果要拿整個的還有更好的，價錢會比較高一點。

B ：這樣喔！A ：還會更好。

B ：好、好。

⑤、通話時間：95年09月17日下午06時33分許，通話對象：戊○○，證人戊○○欲向被告購買400元海洛因。

（A：被告、B：戊○○）B ：喂，怎樣？A ：你打給我幹嘛？B ：那時打給你啊？A ：3 點多啊！B ：沒有啦！A ：沒有就好。

B ：我要拿400 。

A ：別說錢啦！你有夠外行呢！B ：沒什麼事過來聊天啦！A ：你頭腦真的很硬呢，反應一下不辦法嗎？

⑥、通話時間：95年09月20日上午06時21分許，通話對象：戊○○，證人戊○○詢問被告是否可以手機折價購買海洛因，經被告應允，雙方討論應折價多少，被告要求證人戊○○將手機、說明書及配件等攜至其住處。

（A：被告、B：戊○○）B ：大哥我問你喔，如果用手機去抵押可以換幾天？A ：你要用幾天？B ：以買斷的來講。

A ：你要抵押幾天？B ：看你那邊能換幾天啊 ！A ：手機目前最新的剛辦出來的還不超出3,000元，你的話我不會算你那少，會多給你啦！看你要用多少啦！B ：嗯，嗯！A ：好壞我會多1、2千元給你，你估算要多少？B ：8、9千。

A ：好啦，一句話，你那個盒子、手冊、零件都要拿過來喔！我要拿給我朋友看。

B ：好啦！A ：好、好。

⑶、證人戊○○與被告間確實曾以各自使用之行動電話通訊聯絡，且上開通訊監察譯文內容與證人戊○○證述情節互核，大致相符。

再參酌被告於警詢自承：「（警方提示你使用之0000000000號行動電話監察譯文內容均有你與人交易毒品情事你作何解釋？）他們將毒品拿去之後都沒有拿錢給我。」

、「（你曾請何人施用毒品？何人向你購買毒品未付款？）我只知道其中一人綽號為『黑豬』，我曾請他施用毒品，其他的人我不知道名字。」

、「（警方提示戊○○之相片，是否為你所稱綽號『黑豬』之人？）是的。」

、「（警方提示95年09月17日下午06時33分監察譯文內容，戊○○曾撥打你持用之0000000000號行動電話向你購毒，你作何解釋？）我將毒品拿給他後，因他沒有拿錢給我，我又將毒品搶回來。」

等語，更見被告與證人戊○○間確實有毒品交易。

另被告於95年11月09日上午10時40分許，經警持搜索票前往被告住處搜索，扣得海洛因1 包（淨重5.62公克）、塑膠鏟管1 支、夾鍊袋2 包、門號0000000000號行動電話等物，有本院95年度聲搜字第541 號搜索票、雲林縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片6 張及張良峰偵查佐職務報告等在卷可稽，扣案海洛因1 包（淨重5.62公克），經送法務部調查局鑑定結果，含微量海洛因成分，亦有該局96年02月02日調科壹字第09623009140 號鑑定書在卷可憑，足見被告有獲得海洛因之管道，並備有分裝毒品之工具，益證證人戊○○上開證述，信屬真實，堪予採信。

⑷、被告於本院審理時辯稱，與證人戊○○是朋友，一起出資去拿（毒品），我真的沒有什麼東西可以賣給證人戊○○，扣案海洛因實係糖粉，並非海洛因，都是以糖粉欺騙證人戊○○云云。

辯護人則為被告辯稱，證人戊○○因車禍而記憶模糊，09月09日那次，地點先前說是門口，今天說是住家內，價格也有500 元、1,000 元、忘記，今天證人提到是用注射針筒注射毒品，是密閉式進入血管，不是用口服，證人鼻子、嘴巴嚐不到味道，與所言香味不符；

09月13日那次，證人講了3 次沒有跟被告購買，這次應該沒有販賣事實，09月13日晚上09時那次，證人所言的菸是指香菸，冰是指挫冰，不是檢察官所言毒品，至於地點是住家附近或是屋內亦有可疑；

09月17日的兩個時間點，一個是傍晚05時54分，起訴書附表記載500 元，偵訊筆錄記載1 、2 千元，此外，證人戊○○於審理時證述，更高的價格是8 千至1 萬2 千元，但95年11月06日偵訊時證人證述是1 千元，後來因為錢不夠用400元來買，就購買金額前後所述不一，且當天下午05時54分沒有買成，40分鐘以後即06時33分不到一個小時卻完成（交易），均有可疑；

09月20日那次，用手機換毒品，應屬互易，毒品危害防制條例第4條規定是否包括互易之情形，亦非無疑云云，經查：

①、證人戊○○對於在上開時間通訊聯絡後，均曾向被告購買海洛因一節已證述明確，證人戊○○另於本院審理時證述，曾搭載被告至雲林縣水林鄉蕃薯厝，向綽號「延平」購買海洛因後，被告再將其所購買海洛因交付予其施用（詳如下述）等情綦詳，可見證人戊○○對於向被告購買毒品之情形，乃被告係處於出賣人地位，證人戊○○則為買受人，證人戊○○直接將錢交付被告，被告則交付毒品予證人戊○○收受，與合資購買之情形，係被告與證人戊○○均居於施用者地位，共同出資向第三人買受毒品，二者有別，證人戊○○並非無法分辨，是證人戊○○應無將向被告購買，及與被告共同出資合買，二種不同情節相混淆之可能。

再參諸被告與證人戊○○上開通訊監察譯文內容，證人戊○○稱：「我工人用完了。」

，被告回答：「哦你嚇死人，恐怖，我知道意思，好啦要過來就過來（住處）。」

；

證人戊○○問：「大哥喔，要一樣的有嗎？」，被告回答：「跟我買1 包菸好，再1包挫冰。」

；

被告問：「可以啦喔！」，證人戊○○回答：「可以啦！可以啦！」，被告又稱：「如果要拿整個的還有更好的，價錢會比較高一點。」

；

證人戊○○稱：「我要拿400 。」

，被告回答：「別說錢啦！你有夠外行呢！」；

證人戊○○問：「大哥我問你喔，如果用手機抵押可以換幾天？」，被告回答：「你要用幾天？」，證人戊○○又稱：「看你那邊能換幾天啊！」，被告回答：「手機目前剛辦出來的還不超出3,000 元，你的話我不會算你那少，會多給你啦！」等語，可見證人戊○○均以被告為交易對象詢問是否有毒品，並告知欲購買金額或與被告商議是否可以手機折價購買毒品，而被告則均基於出賣者身分回答，雙方並未提及合資購買之相關情節，亦未表示手中並無毒品可出售，被告有取得毒品之管道已如前述，是被告辯稱係與證人戊○○合資購買，其並無毒品可出售，難信為真。

②、證人戊○○於96年02月01日偵訊時證稱：「（提示95年09月13日0 時58分、09月09日通聯紀錄是你的通話內容？）是。

09月09日那天我跟甲○○買1 千元，好像約在他家門口那條路交貨.... 。

」；

於本院審理時，提示卷附95年09月09日下午10時25分通訊監察譯文予其辨識，則先後證稱：「（這次是否他賣給你？）是上一次。」

「（這次他是多久之前賣給你的？）我忘記時間。」

、「（差不多幾天前？）2 、3天。」

、「（被告問你沒有味道對不對，你說打電話當天沒有買，是前1 、2 天跟被告買的？）是前1 、2 天前買的。

」、「（那次買的狀況如何？）去被告住家買的。」

、「（去之前有無先打電話？）好像有，又好像沒有。」

、「（這次買多少錢？）500 元。」

等語，觀諸證人戊○○就95年09月09日間與被告通訊聯絡時，談論已購買交付之海洛因施用後感覺如何一情，究竟所談論交付之海洛因是何時購買，證人戊○○對於購買時間、金額等交易細節，固有前後證述不一之情形，惟依該次通訊監察譯文所示，於該次通話前，證人確實曾向被告購買海洛因，亦取得被告所交付之海洛因並無疑義，證人戊○○經本院詢問何以證述前後不一時，解釋係「因為有些忘記。」

、「偵查所言比較正確，我有發生意外比較模糊。」

之故，而有前後不一之情形，證人戊○○上開解釋符合情理，洵堪採信，又參酌證人戊○○該次向被告購買之時間距本院審理時已相隔1 年有餘，記憶難免不清，證人戊○○又表示曾出過意外，更難以期其對於各項細節記憶正確無誤，且被告與證人戊○○通話時間，已是95年09月09日晚間10時25分，證人戊○○於偵訊中證稱其係當日向被告購買海洛因，亦無違一般人之生活經驗，何況，施用毒品者，大多於購買後未久即行施用，以解毒癮，並免毒品潮解變質，衡情被告亦不可能於出售後數日，始打電話向證人戊○○詢問數日前施用後之感覺，應認證人戊○○於偵訊時證稱，於95年09月09日，在被告住處門口，向被告購買1,000元海洛因，較為可採。

此外，被告於該次電話通話中提到「這批感覺沒味道」，證人戊○○回答「對、對。」

，辯護人為被告辯稱，證人戊○○施用海洛因係以注射血管方式施用，不可能會感覺有無味道一節，證人戊○○於本院審理時說明：「因為靜脈注射海洛因，會有花朵味道從鼻子出來。」

已具體說明其先前施用海洛因之經驗，及本次施用後與先前施用感覺不同之處，足認證人戊○○確能分辨施用海洛因之感覺，另由被告撥打電話詢問證人戊○○施用後是否「感覺沒味道」一情，亦可得證縱使以注射血管方式施用海洛因，仍可察覺海洛因之味道，更見證人戊○○上開證述應屬真實，是辯護人辯稱證人戊○○對於95年09月09日向被告購買海洛因之情形，前後證述不一，且證人戊○○是以注射針筒注射毒品，不可能聞出味道，而不可信，洵不足取。

③、證人戊○○於95年09月13日先後於凌晨0 時58分、晚間09時04分許，撥打電話與被告聯絡，究竟當日購買幾次海洛因？證人戊○○於偵訊時證稱：「（提示95年09月13日0 時58分、09月09日通聯紀錄是你的通話內容？）是。

..... ，09月13日應該是跟他買500 元，好像是在他家門口附近那條路交貨。」

、「（提示09月13日21時04分通訊監察內容這次跟甲○○買多少錢？在那裡交貨？）買500 元，在甲○○家裡交貨。

那天我順便買1 包菸跟1 包挫冰給甲○○。」

；

於本院審理時則證稱：「（提示95年09月13日0 時58分通訊監察譯文這通是否你與甲○○的通話？）是的。」

、「（你叫大哥就是甲○○？）是的。」

、「（你說工人用完了這句話是什麼意思？）海洛因用完了。」

、「（這次有無跟他買海洛因？）應該也沒有，我遇不到人，他人在外面。」

、「（他說晚一點好啦是什麼意思？）他說晚一點要跟我聯絡，但是沒有。」

、「（提示95年09月13日21時04分通訊監察譯文，這也是你跟他的通話？）是的。」

、「（你說大哥喔、要一樣的有嗎，這句話什麼意思？）就是問有沒有一樣的海洛因。

」、「（這次有無跟他買？）有。」

、「（09月13日這次，被告在哪裡拿給你的？）在屋外。」

、「（誰的屋外？）他住家屋外。」

、「（提示95年09月13日0 時58分通訊監察譯文，你說工人用完了，這通電話你有無跟被告買毒品？）印象中好像沒有，好像說再聯絡。」

、「（提示證人偵查筆錄，你在檢察官那邊說09月13日凌晨跟被告買500 元，在被告門口交貨，這次你有無跟被告買？）沒有。

我在檢察官那邊記錯了。」

、「（提示95年09月13日晚間09時04分通訊監察譯文，你09月13日通訊監察譯文，電話裡面說晚一點再打電話，後來09月13日晚上09點04分有再打電話，這次說要同樣的有沒有，他叫你買一包香菸、一包挫冰，你說好好，是否後來再聯絡就是這通？）是的。」

證人戊○○對於95年09月13 日 究竟向被告購買幾次海洛因，前後證述確有不一致，惟揆諸95年09月13日0 時58分之通訊監察譯文，證人戊○○與被告於該次通話，證人戊○○最後表示「我再打電話跟你講。」

，被告答稱：「晚一點好啦！」等語，可見證人戊○○該次通話無意立即向被告購買海洛因，是其並未與被告約定交易地點、時間及金額，而其後證人戊○○又確實如該通電話所言，於同日晚間09時04分再度撥打電話與被告聯絡，欲向被告購買海洛因，且證人戊○○於本院審理時，對其證述不一致，表示在檢察官偵訊時「記錯了」，故證人戊○○於本院審理時證述其95年09月13日0 時58分該次撥打電話予被告並未購買海洛因，係嗣後於同日晚間09時04分撥打電話予被告後，才至被告住處購買，當日僅購買1 次海洛因較為可採。

而證人戊○○於95年09月13日晚間09時04分撥打電話予被告時，先向被告詢問「大哥喔、要一樣的有嗎？」，被告回答：「跟我買一包菸好，再一包挫冰。」

證人戊○○於本院審理時證述，該通電話內容係詢問被告是否有一樣的海洛因要向被告購買，被告再委請證人戊○○代其購買1 包香菸及挫冰，並非被告單純委託證人戊○○購買與毒品無關之香菸或挫冰，辯護人為被告辯稱95年09月13日晚間09時04分，被告與證人戊○○電話通聯，並未提及毒品，亦不可信，至於證人戊○○就95年09月13日晚間09時許該次海洛因交易地點，均證稱是在被告住處，並無不一致之處，且在被告住處屋內或附近，僅是用語未臻明確，尚不影響證人戊○○指證向被告購買海洛因事實之存立，辯護人認證人戊○○就交易地點是在被告住處屋內或附近，前後不一，顯然可疑，亦不足取。

④、另被告於95年09月17日下午05時54分，撥打電話詢問證人戊○○，在被告住處附近，向被告購買之500 元海洛因是否合用，經證人戊○○肯認後，被告向證人戊○○表示有品質更好的毒品，如要購買數量較多，價錢會較高，約8,000 元至12,000元乙情，業經證人戊○○於96年02月01日偵訊及本院審理時證述明確，證人戊○○於本院審理時進一步說明，該次通話係因前一天即95年09月16日，在被告住處附近，向被告購買500 元海洛因後，被告撥打電話詢問其施用後之感覺。

觀諸證人戊○○於95年11月06日所述「（電話中說「如果要拿整個的還有更好的，價錢會比較高一點」是指何意？）海洛因一錢一包是約3 萬3 仟元左右，是我向甲○○拿價錢，整個是指一包一錢，但我都跟甲○○拿1 、2 仟元。」

應是在解釋該通電話言及「如果要拿整個的還有更好的，價錢會比較高一點」之意，與被告是否曾於該次通話前出售500元或1,000 元海洛因予證人戊○○毫不相干，縱證人戊○○對於該段通話內容之解釋有部分出入，亦不影響證人戊○○指證被告曾於該次通話前，販賣500 元海洛因予其施用之真實性。

又證人戊○○於本院審理時已明確證述，95年09月17日下午05時54分與被告通話內容，是在討論其前一天向被告購買500 元海洛因施用後之感覺，同日下午06時33分，是向被告買400 元海洛因，證人戊○○之證述，核與卷附通訊監察譯文內容相符，亦堪採信，是辯護人以證人戊○○對於更高價格所述不一，且在當天下午05時54分未買成，40分鐘後即06時33分卻買成，質疑證人戊○○證詞之真實性，亦無可取。

⑤、95年09月20日，證人戊○○以行動電話向被告折價購買海洛因，雖非直接交付現金，惟行動電話仍係具有一定交易價值之財物，是被告收受證人戊○○之行動電話作為對價後，交付海洛因予證人戊○○，與一般毒品交易行為，以收取現金作為對價，再交付海洛因予買受人，販賣毒品之本質並無二致，仍屬販賣行為，辯護人辯稱此屬互易行為，不構成毒品危害防制條例第4條之販賣第一級毒品行為，亦不足採。

⑥、被告固辯稱該包海洛因實係糖粉，惟經鑑定確實含有海洛因成分，僅因數量不多難以計算純度，而以0.05% 計算，但純度如何與是否含海洛因二者有間，不容混淆。

且證人戊○○於本院審理時明確證稱：「（你跟他買的海洛因有無遇到他拿假的來騙你？）沒有。」

、「（有無遇過沒有海洛因效果的？）沒有。」

可見被告所交付之物，確實是海洛因無訛，又證人戊○○均以現金或財物向被告購買海洛因，茍被告係以糖粉冒充海洛因欺騙證人戊○○，信證人戊○○不可能一再向被告購買，亦不可能於施用後無從分辨，被告及辯護人辯稱扣案之物係糖粉而非海洛因，均以糖粉欺騙證人戊○○云云，難以置信。

３、販賣海洛因予證人丁○○部分：

⑴、證人丁○○於警詢、偵訊時證述略謂，從小認識被告，與被告弟弟是同學，門號0000000000號行動電話是其於95年04月20日申請使用，該電話於同年05月間在雲林縣口湖鄉口湖村遺失，因當天為假日，且要辦停用須當初申請收據，但隔天要去二林鎮工作，故未辦理停用，至95年年06、07月間，因撥打該電話時由被告接聽，才知道該電話由被告拾得使用，在電話中向被告表示待回雲林再向被告取回電話卡，95年01、02月間知悉被告在販賣毒品，遂自同年03、04月間起迄同年05月初至二林鎮工作前止，向被告購買海洛因，均以0000000000號行動電話或公共電話，撥打被告使用開頭為0912，幾號已經忘記之電話，約定時間、地點，價錢均待見面時才告知，向被告買過5 、6 次或7 、8 次，正確次數忘記了，每次買500 元或1,000 元，都是以現金交易等語；

於本院審理時證稱，0000000000號碼是其去年申請的，因在住處附近遺失而未繼續使用，嗣後打該電話號碼找到，由被告使用，與被告認識好幾年，在離開口湖之前曾施用海洛因，有拿錢跟被告買（海洛因），大約5 次左右，去年5 月份之後就沒有跟被告買，以0000000000號行動電話撥打被告電話，在被告住處附近交易，每次以現金買500 元或1,000 元，500 元比較小包，1,000 元比較大包，均是被告親自交付海洛因等情在卷。

證人丁○○自警詢、偵訊及本院審理時，歷次證述情節大致相符，證人丁○○與被告弟弟為國中同學，二人自小熟識，又無恩怨或金錢糾紛，證人丁○○並無設詞攀誣被告之理。

⑵、被告於本院羈押訊問時自承，認識丁○○，就是阿泰，住在附近，在口湖鄉，0000000000號電話是登記他（丁○○）的名字，因為當時欠電信局的錢，沒有辦法申請，就向丁○○借手機使用；

於本院接押訊問時供承：「（你認識乙○○、戊○○、丁○○、丙○○這4 個人嗎？）認識」、「（這4個人跟你有何恩怨？）因為我都是用談的騙他們。」

、「（什麼意思？）用糖粉。」

、「（你的意思是你有賣？）不是，我是用糖粉給他們。」

等語在卷，可見被告與證人丁○○確實熟識，且被告尚取得並使用證人丁○○申辦之行動電話，被告與證人丁○○應有交情，再姑不論被告辯稱以糖粉冒充毒品交付予證人丁○○等人是否屬實，由此可證證人丁○○確實曾向被告要約購買海洛因，被告亦允諾出售海洛因，且事後亦曾交付物品予證人丁○○，益證證人丁○○證稱，曾向被告購買海洛因一節屬實。

另被告所持用之門號0000000000號行動電話，是證人丁○○於95年04月20日申辦，亦有卷附通聯調閱查詢單可佐，被告於95年11月09日上午10時40分許，經警持搜索票前往被告住處搜索，扣得海洛因1 包（淨重5.62公克）、塑膠鏟管1 支、夾鍊袋2 包、門號0000000000號行動電話等物，有本院95年度聲搜字第541 號搜索票、雲林縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及張良峰偵查佐職務報告、照片6 張等在卷可稽，扣案海洛因1 包（淨重5.62公克），經送法務部調查局鑑定結果，含微量海洛因成分，亦有該局96年02月02日調科壹字第09623009140 號鑑定書在卷可憑，被告有獲得海洛因之管道，並備有分裝毒品之工具，足證證人丁○○上開證述，應屬真實。

⑶、被告辯稱，不是賣給丁○○，是一起買，也跟好幾個人買過，我欠過他酒錢云云。

辯護人則為被告辯稱，證人單方指證被告販賣毒品，但對於手機號碼宣稱不知道或是不確定，其證詞不可作為販賣毒品之直接證據云云。

經查，

①、證人丁○○對於向被告購買毒品、向被告調毒品及與被告一起買毒品之意思，於本院審理時清楚證述：「（有無跟甲○○買過海洛因？）我是拿錢跟他買。」

、「（有無跟被告一起跟別人調過貨或買過？）沒有。」

、「（跟他調什麼意思？）如果量少的時候，被告就要自己施用，我要被告分一點給我施用的意思，例如500 元的量給我。」

、「（有無跟被告一起去跟蚵仔寮阿珠買過？）好像有。」

、「（跟阿珠買是否檢察官起訴期間？）不是。」

（見審理卷第158 頁背面、第160 頁背面、第161 頁）可見證人丁○○並非不能分辨向被告購買、向被告調毒品或與被告一起合資購買毒品之意義，證人丁○○應無混淆上述三種情形之虞，仍堅證於上述期間向被告購買海洛因，顯見被告確實曾出售海洛因予證人丁○○，其辯稱不是賣給丁○○，是一起買云云，即非可採。

②、被告交付予證人丁○○之物是否為海洛因，證人丁○○於本院審理時證述：「（你有無遇到被告拿假的騙你？）沒有。

」、「（被告如果拿假的海洛因騙你用過之後是否可以感覺出來？）可以。」

、「（有何反應？）比較好睡。」

、「（成份好壞是否可以感覺出來，請具體形容？）好的，注射後就想睡了，壞的比較不會想睡，別人感覺我不知道，我用完就想睡。」

、「（你注射完就馬上睡覺了？）用到好的，就馬上睡著了，壞的比較慢。」

、「（你有無懷疑他摻別的東西？)沒 有。」

顯見證人丁○○並非毫無分辨被告交付之物是否為海洛因之能力，是其證述被告所交付之物確實為海洛因，信屬真實，被告及辯護人辯稱以糖粉冒充海洛因詐騙證人丁○○，亦不可取。

③、證人丁○○證詞足堪採信，業如前述，雖證人丁○○無法完整記憶被告之聯絡電話，惟證人丁○○僅係為向被告購買海洛因而撥打電話與被告聯絡，並無非記憶被告聯絡電話不可之理由，且證人丁○○自95年05月離開口湖至二林鎮工作後，即未再向被告購買海洛因，自不可能再撥打該電話，證人丁○○於95年12月04日始至警局及檢察官面前製作筆錄，距95年05月已逾半年之久，證人丁○○忘記被告電話亦屬常情，不違經驗法則，是辯護人以證人丁○○宣稱不知道或不記得被告電話，其證詞不可信置辯，難以遽採。

⑷、證人丁○○對於被告販賣海洛因予其施用之次數，有稱5 、6 次或7 、8 次，有稱大約5 次，及金額為500 或1,000 元，依罪疑唯輕原則，自宜認定被告於95年03、04月間起至同年05月止，共販賣5 次，1 次金額為1,000 元，其餘4 次金額均為500 元之海洛因予證人丁○○。

４、販賣安非他命予證人丙○○部分：

⑴、證人丙○○經由綽號「大達」友人介紹認識被告，知道被告在販賣毒品，被告綽號為「英國」，友人告知被告手機號碼讓其與被告聯絡，購買安非他命，與被告沒有仇恨或債務糾紛，皆以0000000000號行動電話，撥打被告使用之0000000000號行動電話，在電話中原稱呼被告「國仔」或「英國」，但被告要求不要叫名字要叫「柳丁」，電話中問被告有無東西（就是代表有無毒品），然後被告會問要作工是不是，作幾天（1 天代表1,000 元），95年09月12日下午，在飛沙國小旁，向被告購買1,000 元安非他命1 小包，另1 次是95年09月18日，即通訊監察譯文該次，通訊監察譯文內容是與被告通話內容，問被告還有嗎，是還有沒有毒品，這次買1,000 元，在外埔那邊交易，但沒有買成，被告拿軟的（海洛因），但證人丙○○不施用海洛因，要求換貨，惟被告沒有安非他命，將錢退還證人丙○○，之後即未再向被告購買等情，業據證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時證述在卷。

⑵、復有證人丙○○使用之門號0000000000號行動電話，與被告使用證人丁○○申辦之門號0000000000號行動電話，於95年09月18日下午03時49分、同日下午04時07分、同日下午04時11分之通訊監察譯文（見95聲監續字第000075號卷第25頁、第26 頁） 在卷可按，內容如下：

①、通話時間：95年09月18日下午03時49分，通話對象：丙○○，證人丙○○與被告聯絡，約定購買1,000 元毒品，在外埔交易。

（A：被告、B：丙○○）A ：喂。

B ：英國喔。

A ：你誰。

B ：我阿泰的小弟A ：阿泰。

B ：老泰啊。

A ：你叫我柳丁就好了，怎樣。

B ：你那還有嗎（有沒有毒品）。

A ：你要做工喔，你要做幾天，做一天喔（指買多少毒品）B ：對。

A ：老泰怎麼沒打來，怎麼叫你自己打。

B ：我跟他問電話的。

A ：這樣喔，我認識你嗎。

B ：你英國仔嗎。

A ：叫我柳丁仔就好別叫名字，不然等一下在口湖電信局啦好不好。

B ：多久。

A ：看你多久啊。

B ：你沒在飛沙嗎，我人在四湖。

A ：沒有我在口湖這邊。

B ：喔。

A ：不然在埤尾路與外埔那裡好不好。

B ：好啊。

A ：你到外埔時再打給我。

B ：好啊。

②、通話時間：95年09月18日下午04時07分，通話對象：丙○○，雙方確認交易地點，及所騎乘之交通工具。

（A：被告、B：丙○○）B ：我快到外埔了。

A ：等一下我會騎機車過去，你騎什麼車。

B ：我開喜美深藍色的。

A ：你一個而已喔。

B ：和我朋友A ：還有你朋友喔。

B ：是我朋友要拿的我幫他調的。

A ：這樣喔，電話中別講太多我等一下去會看。

B ：你從那邊來，我在鐵路這邊A ：再往村內進來沒關係。

B ：喔。

③、通話時間：95年09月18日下午04時11分，通話對象：丙○○，證人丙○○告知被告方才交付毒品為海洛因有誤，欲購買之毒品為安非他命，雙方約定要更換毒品。

（A：被告、B：丙○○）A ：喂怎樣。

B ：你怎麼拿軟的（海洛因）A ：不然你要什麼。

B ：粗的啊（安非他命）。

A ：哦那個沒有啦，不然我跟你換回來。

B ：好A ：那種沒有啦，這方面全部都沒有啦，看你怎樣。

B ：換回來好了。

A ：好啊，好啊。

⑶、證人丙○○與被告間確實曾以各自使用之行動電話通訊聯絡，且上開通訊監察譯文內容與證人丙○○證述情節互核，大致相符。

另被告於95年11月09日上午10時40分許，經警持搜索票前往被告住處搜索，扣得海洛因1 包（淨重5.62公克）、塑膠鏟管1 支、夾鍊袋2 包、門號0000000000號行動電話等物，有本院95年度聲搜字第54 1號搜索票、雲林縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及張良峰偵查佐職務報告、照片6 張等在卷可稽，扣案海洛因1 包（淨重5.62公克），經送法務部調查局鑑定結果，含微量海洛因成分，亦有該局96年02月02日調科壹字第09623009140 號鑑定書在卷可憑，被告有獲得海洛因之管道，並備有分裝毒品之工具，證人丙○○上開證述，堪信屬實。

⑷、辯護人雖以證人丙○○對於被告販賣次數、時間、地點前後證述不一，真實性有疑，而認證人丙○○所述不可採云云。

惟查，證人丙○○自警詢以迄本院審理時，一致證述，以其所有之0000000000號行動電話，撥打被告使用之0000000000號行動電話，與被告聯絡購買安非他命事宜，復有卷附通訊監察譯文可佐，證人丙○○證述曾向被告購買安非他命，自可確認。

另參酌證人丙○○所有行動電話與被告使用之上開行動電話，於95年09月18日下午03時49分之通訊監察譯文內容，證人丙○○提到「你沒在飛沙嗎，我人在四湖。」

一語，可認定被告曾與證人丙○○在飛沙國小交易，而此次通訊聯絡時雙方約定在外埔交易，亦可確認被告與證人丙○○交易之次數至少2 次，證人丙○○雖因事隔久遠，不復記憶確實交易之次數，但其自警詢以迄本院審理時，證述與被告交易3 次或2 、3 次又或記得2 次，既有相關證據可佐，即無難以採信之情形，另證人丙○○對於時間及地點並無前後證述不一之情形，辯護人所辯，亦無可取。

５、幫助證人戊○○施用海洛因及轉讓海洛因予證人戊○○部分：

⑴、證人戊○○於偵訊時證稱：「（提示95年09月14日通訊監察譯文這通電話是否你講的？）是，我問『大哥還有嗎』是問他（被告）有無海洛因。」

、「（提示09月14日12時46分通訊監察內容這次是什麼情形？）那天是要我去載他（被告）一個朋友，我先去跟他拿500 元，他（被告）用衛生紙包著，打開一看有2 包，他（被告）說另外1 包是要給我的，因為我去幫他載朋友。

... 」；

於本院審理時證述略謂，知道「延平」之名及人，該人住在蕃薯厝，95年09月14日要向被告買毒品，但被告沒有毒品要去拿，其搭載被告及友人「阿生」，至蕃薯厝跟「延平」買（海洛因），其出資500 元，由被告先拿錢去買，被告去跟「延平」拿毒品時間幾分鐘，其未下車看，不知被告向「延平」買多少，回到被告住處時，約當天11許時，將出資500 元給被告，被告以衛生紙將海洛因包好交付，離開被告住處後，發現多了1 包，拿到2 包，每包均是500 元的量，被告打電話說，這是載他去買海洛因及載被告朋友的走路工，不知被告所交付的1 包，用多少錢買的等語明確。

被告於本院審理時自承，與證人是朋友，大家一起出錢去拿，跟延平買毒品的蕃薯厝在水林鄉蕃薯厝，足見證人戊○○上開證述，應是實情。

⑵、復有證人戊○○使用之門號0000000000號行動電話，與被告使用丁○○申辦之門號0000000000號行動電話，於95年09月14日凌晨04時29分、同日下午12時46分之通訊監察譯文（見95聲監續字第000075號卷第22頁、第23頁）在卷可按，內容如下：

①、通話時間：95年09月14日凌晨04時29分，通話對象：戊○○，證人戊○○問被告是否還有海洛因，被告回答有，並約定證人戊○○至其住處再談。

（A：被告、B：戊○○）B ：喂，大哥還有嗎：A ：喔你是怎樣再用？嚇死人了你！有啦！B ：一樣喔！A ：現在要過來喔？B ：對，過去再講。

②、通話時間：95年09月14日下午12時46分，通話對象：戊○○，被告囑證人戊○○海洛因要妥善藏放，並說明多的那包海洛因是要酬贈證人戊○○之走路工。

（A：被告、B：戊○○）B ：喂！A ：你那個要放好喔！B ：好。

A ：多的那包 (海洛因)是 要給你們的工錢，聽懂嗎？走路工啦！B ：沒有啦！我給他了啦！A ：自己小心點。

B ：好、好。

A ：好啦！有什麼回來再講。

B ：好、好。

⑶、證人戊○○於95年09月14日本欲向被告購買海洛因，惟被告手中恰無海洛因可供出售，但被告有取得海洛因之管道，遂請證人戊○○搭載其至雲林縣水林鄉蕃薯厝向「延平」購買，依被告於本院審理時所供，其係與證人合資購買，可見被告此次向證人戊○○收取500 元款項，並交付1 包海洛因，應僅單純交付證人戊○○所出資部分之海洛因。

再依證人戊○○證述：「（你們總共跟延平買多少？）我不知道。」

、「（被告跟延平買毒品的時後你有無下車看？）沒有。」

、「（被告拿給你的1 包，被告用多少錢買的你是否知道？）不知道。」

、「（你載去延平那邊，被告下車跟延平買賣，多久時間回到車上？）沒有幾分鐘。」

、「（你載被告去買，被告先出錢去買，回到家中的時候才用衛生紙包1 包給那，你拿500 元給被告？）是的。」

觀之，被告向「延平」購買海洛因時間不過數分鐘，回到被告住處後，證人戊○○即將出資款項交付被告，被告亦將海洛因交予證人戊○○，堪信在如此短暫時間內，被告難以再分裝牟利，且被告為答謝證人戊○○搭載其前去購買海洛因及幫忙載送友人，尚酬贈另包海洛因予證人戊○○，再被告交付證人戊○○之海洛因買入價格與向證人戊○○收取之款項間，是否存有利差或有其他利益存在，亦無何積極證據足以證明，綜合上情，應認被告此次應無意圖營利之主觀犯意，販賣海洛因予證人戊○○，而係基於幫助證人戊○○施用海洛因及無償轉讓海洛因之犯意而為之。

６、就扣案海洛因1 包，被告及辯護人辯稱並非海洛因，僅是糖粉，鑑定書亦載明無法檢出純度值；

扣案夾鍊袋2 包，被告辯稱是用來維修手機裝小零件用的云云。

惟查，扣案海洛因1 包，經送法務部調查局鑑驗結果，含微量海洛因成分，被告辯稱扣案海洛因是糖粉，即非可採，另該包粉末內所含海洛因數量極微，故鑑定機關無法依例行定量分析檢出純度值，而逕依0.05% 計算純度值，亦屬粉末內含海洛因純度計算問題，與是否含有海洛因成分迥不相同，辯護人以此認為該包粉末不含海洛因，亦無可取。

又扣案夾鍊袋2 包，經本院當庭勘驗，均是0 號規格為40MM*60MM ，1 包是以100 只包裝，有本院審理筆錄在卷可憑（見審理卷第207 頁），復為被告及辯護人所不爭執，扣案夾鍊袋數量甚多，被告辯稱係為裝維修手機之零件，惟被告供稱，其從事地磚工作，與維修手機毫不相干，且手機乃精密電子產品，通常均是專業電子公司始有維修之能力，一般職業學校電子科系畢業學生，尚難具備維修之能力，更何況被告僅是國中畢業，並未受過電子方面之專業技能訓練，被告是否有維修手機之能力，顯然可疑，何況，被告倘具維修手機之能力，相信僅是本身或親朋好友手機偶爾損壞時加以修復，更何況目前手機價格不高，款式時常推陳出新，一般人手機損壞願意修復之機會甚渺，被告更無可能一次購買約200 只夾鍊袋裝手機零件，是被告所辯難以採信。

又扣案夾鍊袋數量甚鉅，亦與一般人單純施用毒品所需顯不相當，而與販毒者需大量夾鍊袋將毒品分裝成不同分量小包裝，以因應購買者以不同價格購買之需求相吻合，可以認定扣案夾鍊袋係供被告販賣毒品包裝所用。

７、綜合上情，被告販賣海洛因部分，係賣予證人乙○○4 次得款2,000 元、賣予證人戊○○5 次得款5,400 元、賣予證人丁○○5 次得款3,000 元，被告先後販賣海洛因予證人乙○○、戊○○、丁○○共計14次，得款合計10,400元；

又販賣安非他命部分，係成功販賣予證人丙○○1 次得款1,000 元，另於95年09月18日，因交付毒品有誤，而販賣安非他命未遂，未得款；

另幫助證人戊○○施用海洛因及無償轉讓海洛因予戊○○等犯行，均堪認定。

８、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償轉讓他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。

又販賣海洛因或安非他命毒品本無一定價格，各次賣賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的相同，並無二致。

以政府對於海洛因、安非他命交易查緝之嚴格、販賣毒品罪處罰之嚴厲，及被告與證人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人並非交情匪淺，證人乙○○、戊○○、丙○○等人均係透過友人介紹，而知悉被告在販賣毒品向其購買，被告與證人乙○○等人純粹基於販毒者與購得者間之生意往來而接觸，被告茍未因之得利，豈有甘冒重典，於毫無緣由之情形下，不顧遭警查緝之風險，而無償轉讓海洛因或安非他命予證人乙○○等人之理，又參酌被告僅受僱從事地磚工作，月入約2 、3 萬元不高，每月必須花費2 萬元左右購買毒品施用，95年08、09月間，即因身體不適未繼續工作，且積欠電信公司費用（見審理第173 頁、第208 頁），為維持開銷，被告勢必以高於買進之價格出售毒品予證人乙○○、戊○○、丁○○及丙○○，藉以從中賺取價差，而牟得利益，被告是有販賣毒品予證人乙○○等人獲利之主觀營利意圖，要無疑義。

㈢、綜上所述，本件事證明確，被告販賣海洛因、販賣安非他命及幫助施用海洛因、轉讓海洛因等犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑之理由：

㈠、被告為附表一編號1 、8 所示之行為後，刑法於94年02月02日修正公布，並於95年07月01日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較；

比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年05月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照），本件涉及法律變更之新舊刑法適用問題，詳如附表二所示。

㈡、核被告於附表一編號1 至8 所示時、地，販賣海洛因予乙○○4 次、戊○○5 次、丁○○5 次部分，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

被告販賣海洛因前，持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後多次於附表一編號1 、8 所示時、地，販賣海洛因予乙○○3 次、販賣海洛因予丁○○5 次之犯行，均時間緊接，方法相同，且均觸犯犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，且係於95年07月01日刑法修正施行前所犯，仍有連續犯之適用，故此部分犯行，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一連續販賣第一級毒品罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分外，依法加重其刑，有關連續犯之新舊法適用問題，詳如附表二所示。

另被告於附表一編號2 所示時、地販賣海洛因予乙○○1 次、於附表一編號3 至7 所示時、地販賣海洛因予戊○○5 次，均為95年07月01日刑法修正施行後之犯行，自無連續犯之適用，應予分論併罰，論六個販賣第一級毒品罪。

且修正前、後之行為應併罰（台灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會編第77頁參照）。

㈢、被告於附表一編號9 所示時、地，販賣安非命予丙○○1 次部分，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；

於附表一編號10所示時、地，販賣安非他命予丙○○，但未交易成功而未遂，所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。

被告販賣安非他命前持有安非他命、海洛因之低度行為，為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣、被告於犯罪事實欄㈡、⑸所示時、地幫助戊○○購買海洛因施用，並無償轉讓海洛因予戊○○之行為，所為分別係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪及毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。

被告在將海洛因交付戊○○前持有海洛因之低度行為，為幫助施用海洛因及轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

被告一行為同時觸犯幫助施用第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。

公訴人雖認被告於犯罪事實㈡、⑸所示時、地，提供500 元海洛因1 包予戊○○，並為答謝戊○○交付包500 元海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，然依前述，本院調查證據結果，僅足認定被告係與戊○○合資購買海洛因及無償贈與海洛因予戊○○，而幫助戊○○施用第一級毒品及轉讓第一級毒品，並無證據證明被告有意圖營利而販賣海洛因予戊○○之行為，是公訴人此部分認定尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條，附此敘明。

㈣、被告所犯上開連續販賣第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪六罪、販賣第二級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂罪、轉讓第一級毒品罪十罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

㈤、被告前因竊盜案件，經本院於94年01月10日，以93年度港簡字第278 號判決判處有期徒刑4月（如易科罰金，以銀元300元折算1 日）確定，並於94年07月17日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正後刑法第47條第1項規定，均論以累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，各依法加重其刑，所犯連續販賣第一級毒品罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分外，並遞加重之，有關刑法第47條之新舊法適用問題，如附表二所示。

㈥、被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減。

㈦、至於毒品危害防制條例第8條第6項雖規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於93年01月07日以院臺法字第0930080551號令發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第1款規定：轉讓、持有第一級毒品達淨重5 公克以上者，加重其刑至二分之一」，並自發布日施行，但因依證人戊○○之陳述，被告轉讓第一級毒品予證人戊○○之價值僅500 元，信數量不多，只供施用1 至2 次，應認被告轉讓海洛因予證人戊○○之重量，未達淨重5 公克，自不得依該標準加重其刑，附此敘明。

㈧、犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑、無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263 號解釋文自明。

亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。

又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年05月16日70年度第6 次刑事庭長會議決議足供參考）。

基於以上之理由，本院審酌：

⑴、被告販賣第一級毒品之對象僅3 人，次數亦僅14次，得款10,400 元 ，被告販賣對象不多，所得不高，所販賣之海洛因數量不大，亦未有囤積預備販賣之毒品扣案，核與一般毒梟販賣毒品多者上百公克，甚至以公斤計相較，其情節尚屬輕微，危害社會之程度亦較輕。

⑵、被告所販賣之對象乙○○、戊○○、丁○○等人，原即有施用毒品習慣，渠等均係向友人探知被告使用之電話後，主動以電話聯絡被告購買毒品，並非被告為圖利而引誘乙○○等人施用，被告惡性尚非重大。

⑶、施用毒品者常因成癮不可自拔，而花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，許多施用毒品者為圖供給自己施用毒品無虞，往往鋌而走險步上販賣一途，而以販賣毒品獲取些微利差，被告本身購買毒品施用，每月花費達2 萬元，而其工作時每月收入僅2 至3 萬元，施用毒品費用已占其收入之大部分，被告自95年08、09月間起即因身體不適未繼續工作，信其為維持開銷，以繼續施用毒品，而一再販賣毒品。

⑷、綜合以上各情，足認被告所犯販賣第一級毒品罪之犯罪情狀顯可憫恕，被告所犯販賣第一級毒品罪部分之法定刑是死刑、無期徒刑，若科以法定最輕刑度，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依修正後刑法第59條之規定酌減其刑，有關刑法第59條規定之新舊法適用問題，詳如附表二。

⑸、復審酌被告前有肅清煙毒條例、竊盜、毒品等犯罪前科，素行不佳，被告之販毒行為，非僅戕害身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，被告於事證明確情形下，仍一再否認犯罪，飾詞狡辯，犯後態度不佳，暨被告為國中畢業，教育程度不高，已離婚，育有一名子女，有賴被告扶養照料，及本案之其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈨、另中華民國96年罪犯減刑條例業於96年07月04日公布，並自
96年07月16日施行，該條例第2 、3 條分別明文規定：「犯罪在中華民國96年04月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」
；
「下列各罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1 年6 月之刑者，不予減刑：七、毒品危害防制條例第8條第1項。」
則本件被告所犯轉讓第一級毒品罪之犯罪時間為95年09月14日，在96年04月24日以前，且被告所犯轉讓第一級毒品罪部分之宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，非屬上揭減刑條例第3條規定不予減刑之情形，應就被告所犯轉讓第二級毒品罪部分，減其有期徒刑二分之一，並依該條例第7條第2項規定，就原本宣告刑諭知其減得之刑，並依同條例第11條就減得之刑，與其他不應減刑之罪所宣告之刑，依據修正前刑法第51條第5款，定如主文所示應執行之刑，有關定應執行刑之新舊法適用問題，亦如附表所示二。
㈩、沒收部分：
本件扣案海洛因1 包（淨重5.62公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；
另包裝扣案海洛因之夾鏈袋1 只及被告所有供被告販賣第一級毒品所用，分裝海洛因之扣案塑膠鏟管1 支，及供被告販賣第一級、第二級毒品所用，分裝海洛因及安非他命使用之夾鏈袋2 包，聯絡乙○○以購買海洛因之扣案門號0000000000號行動電話，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
又被告販賣海洛因所得10,400元、販賣安非他命所得1,000 元，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
至毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。
但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度臺上字第4265號判決意旨參照），故乙○○、戊○○、丙○○與被告聯絡購買毒品，供被告犯本件販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品罪所使用之門號00 00000000 號行動電話，雖由被告持用，惟屬丁○○所有，並非被告所有，依上開說明，爰不予宣告沒收。
再扣案門號00 00000000 、0000000000號行動電話，並無其他積極證據足以證明與被告上開販賣毒品或轉讓毒品有關，爰不併予宣告沒收，併此指明。
貳、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
㈠、被告除附表一編號1 之犯行外，另意圖營利，而基於販賣第一級毒品之概括犯意，自95年03、04月間起至95年06月底前止，經乙○○以0000000000號行動電話，撥打至被告使用之門號0000000000號行動電話，向被告表示欲購買海洛因，並約定在被告位於雲林縣口湖鄉埔南村外埔住處附近某農路旁交易，先後共3 、4 次，每次均以500 元之價格販賣海洛因1 小包予乙○○（因公訴人於本院審理時，已說明95年07月01日後，被告販賣海洛因予乙○○之犯行，特定為95年09月16日晚間在被告住處外面農路買500 元海洛因，是起訴書所載被告於95年03、04月間起至同年08、09月間止，販賣海洛因7 、8 次予乙○○，扣除95年09月16日該次交易，95年06月底前應是6 、7 次）。
㈡、於95年09月13日，經戊○○以其所有門號為0000000000號行動電話，撥打至被告使用之0000000000號行動電話，表示欲購買海洛因，並約在被告位於外埔住處門口，以500 元之價格，販賣海洛因予戊○○（即起訴書附表一所示95年09月13日0時58 分許該次通訊監察譯文）。
㈢、於95年09月14日，經戊○○以其所有門號為0000000000號行動電話，撥打至被告使用之0000000000號行動電話，表示欲購買海洛因，並約在不詳地點，以1,000 元之價格，販賣海洛因予戊○○（即起訴書附表一所示95年09月14日04時29分許該次通訊監察譯文）。
㈣、被告除附表一編號9 、10之犯行外，另於95年09月間某日起至95年10月06日（即農歷中秋節）左右，經丙○○以其所有門號為0000000000號行動電話撥打至被告使用之0000000000號行動電話，表示欲購買安非他命，並約在被告住處馬路邊或飛沙國小旁，以1,000 元之價格販賣安非他命1 小包予丙○○1 次。
因認被告上述行為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。
再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年度臺上字第128 號判例要旨）。
是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；
法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪之判決。
又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；
而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院29上字第3105號、30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例）。
三、公訴人提出之證據：
㈠、證人乙○○之警詢、偵查筆錄。
㈡、門號0000000000號行動電話95年09月16日上午10時50分通訊監察譯文。
㈢、證人戊○○之警詢、偵查筆錄。
㈣、門號0000000000號行動電話95年09月13日凌晨0 時58分通訊監察譯文。
㈤、門號0000000000號行動電話95年09月14日上午04時29分通訊監察譯文。
㈥、證人丙○○之警詢、偵查筆錄。
㈦、門號0000000000號行動電話95年09月03日上午10時21分、同年月05日晚間09時57分、同年月14日0 時31分、同年月18日下午03時49分、同年月18日下午04時07分、同年月18日下午04時11分通訊監察譯文。
㈧、本院核發搜索票、雲林縣警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、雲林縣警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、扣押物品收據、張良峰偵查佐職務報告、法務部調查局鑑定書、扣案海洛因1 包（淨重5.62公克）、塑膠鏟管1 支、夾鏈袋2 包、行動電話3 支、照片6 張。
㈨、臺灣雲林地方法院檢察署通訊監察書、被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（95年09月01日至同年月20日）及錄音帶。
四、被告堅詞否認有上開公訴人所指販賣海洛因予證人乙○○、戊○○，販賣安非他命予證人丙○○之犯行。經查：
㈠、公訴人雖提出證人乙○○之警詢筆錄，證明被告自95年03、04月間起迄同年06月底前止，有販賣海洛因3 、4 次予證人乙○○之犯行。
然公訴人並未舉證證明證人乙○○於95年11月15日之警詢筆錄具有較可信之特別情況，又為被告以外之人於審判外之陳述，故證人乙○○之警詢筆錄並無證據能力，不得作為證據使用，業如前述，自不得以證人乙○○於警詢中之陳述內容，作為認定被告有無於上述時、地販賣海洛因予證人乙○○犯行之依據。
㈡、證人乙○○於偵訊中固證述：「（你毒品何來？）我向外號『老大』之人購買。」
、「（用何方法與『老大』聯絡？）用我0000000000電話打0000000000號電話買。
1 次買500 元，買1 包海洛因。
共買了7 、8 次。
都在外埔村某農路交易，農路離『老大』家好幾百公尺。
每次都是『老大』親手把海洛因交給我。」
、「（記得從何時開始，最後1 次何時？）最後1 次是95年08、09月左右。
第1 次何時忘記了。
我隔幾個星期才跟甲○○買1 次。
最後1 次先打電話給甲○○，約在外埔村外路邊，買500 元1 小包。
每次跟甲○○買都是打電話給他約地點。
每次都是甲○○自己親自拿毒品給我。
我用我0000000000打給甲○○。」
、「（警訊時說從95年03、04月開始向甲○○買毒品海洛因是否實在？）實在。
差不多這個時間開始向甲○○買毒品海洛因。」
等語，並未明確證述95年03、04月間起至95年06月底前止，及95年07月01日起至95年08、09月左右，各向被告購買海洛因之次數為何，是無從認定被告於95年06月底前販賣海洛因予證人乙○○之次數為起訴書所載6 、7 次。
又參酌證人乙○○於本院審理時明確證稱：「（03、04月到09月總共買7 、8 次，扣掉07月之後4 次，所以06月底之前大約買3 、4 次？）是的。」
、「（中間沒有買，07、08月才又開始買，07、08月買的時間？）日期沒辦法確定。」
、「（09月16日1 次？）對。」
等情，堪認被告於95年06月底前僅於附表一編號1 所示時、地，販賣3 次海洛因予證人乙○○，再觀諸門號0000000000號行動電話95年09月16日上午10時50分之通訊監察譯文內容，被告僅向證人乙○○表示，如證人乙○○欲施用海洛因，返家後再打電話與其聯絡，均未提及95年03、04 月 間起至同年06月底前止，雙方另有交易海洛因之事，是依公訴人所提出之上開證據，95年03、04月間起至同年06月底前止，被告除附表一編號1 所示之犯行外，其餘公訴人所指販賣海洛因予證人乙○○犯行則無法證明。
㈢、證人戊○○於警詢中，僅指證自95年04至05月間起即向被告購買海洛因，但次數太多沒辦法算，並說明雙方交易之方式、地點外，就詳細之交易時間則未敘明，是由證人戊○○之警詢筆錄，亦無法認定被告於95年09月13日、同年月14日，分別在其住處門口及不詳地點，各販賣500 元、1,000 元海洛因予證人戊○○。
而證人戊○○於偵訊時固具結證稱：「（提示95年09月13日0 時58分、09月09日通聯紀錄是你的通話內容？）是。
... ，09月13日應該是跟他買500 元，好像也是在他家門口附近那條路交貨。」
、「（提示95年09月14日04時29分通訊監察內容這次跟他買多少錢？）1,000 元，好像約在外面拿的。」
等語，惟證人戊○○於本院審理時則結證：「（提示95年09月13日0 時58分通訊監察譯文這通是否你與甲○○的通話？）是的。」
、「（這次有無跟他買海洛因？）應該也沒有，我遇不到人，他人在外面。」
、「（他說晚一點好啦是什麼意思？）他說晚一點要跟我聯絡，但是沒有。」
、「（提示95年09月13日0 時58分通訊監察譯文你說工人用完了，這通電話你有無跟被告買毒品？）印象中好像沒有，好像說要再聯絡。」
、「（你在檢察官那邊說09月13日凌晨跟被告買500 元，在被告門口交貨，這次你有無跟被告買？）沒有。
我在檢察官那邊記錯了。」
、「（你09月13日通訊監察譯文，電話裡面說晚一點再打電話，後來09月13日晚上09點04分有再打電話，這次說要同樣的有沒有，他叫你買1 包香菸、一包挫冰，你說好好，是否後來再聯絡就是這通？）是的。」
、「（提示95年09月14日上午04時29分、95年09月14日下午12時46分通訊監察譯文。
第一通說大哥還有嗎，對方回答喔，你是怎樣在用，嚇死人。
第二通對方說你那個要放好，你說好，對方說多的那包是要給你們的工錢。
09月14日當天你跟被告買過幾次？）應該是同1 次。
」、「（那天如何買賣？）我開車去載被告去『延平』那邊... 」、「（那天你出多少錢？）500 元。」
、「（你載被告去買，被告先出錢去買，回到家中的時候才用衛生紙包1包給你，你拿500 元給被告？）是。」
則被告與戊○○於95年09月13日0 時58分、同年月14日04時29分電話聯絡後，究竟是否曾交易500 元、1,000 元海洛因一節，證人戊○○於偵訊及本院審理時所述已有不一，又參酌卷附95年09月13日0 時58分之通訊監察譯文，被告與證人戊○○並未約定交易金額、時間及地點，僅表示要再聯絡，證人戊○○於本院證述，嗣後再於該日晚間09時04分時聯絡，與卷附通聯譯文內容相符，從而，證人戊○○於本院審理時證述應較為可採。
而同年月14日04時29分之通訊監察譯文內容，證人戊○○與被告約定至被告住處再談，亦僅足證被告與證人戊○○曾有欲交易毒品之通話內容，然雙方嗣後是否交易，如何交易則難以由上開通訊監察譯文內得知，證人戊○○於偵訊時證述該次曾向被告購買1,000 元海洛因乙節即難遽採，故被告是否有公訴人所指於95年09月13日、同年月14日，各販賣500元、1,000 元海洛因予證人戊○○之犯行，即有可疑。
㈣、證人丙○○於警詢證述，共向被告購買過3 次安非他命，大約是95年09月間最後1 次約是中秋節左右；
於偵訊時證述，向被告買過2 、3 次安非他命，約在去年中秋節之前，09月18日之後沒有再跟被告買毒品等語。
然證人丙○○於本院審理時則證稱：「（通訊監察譯文是09月19日至中秋節是10月06日，這段期間有無跟被告買過毒品？）沒有。」
、「（向你確認，你在檢察官第2 次筆錄，09月18日你說沒有買過毒品，09月18日之前那次多久跟被告買的，檢察官問你是否中秋節左右，你說是，最後1 次你跟被告買安非他命是何時？）09月18 日 那次。」
、「（這樣有2 次，09月18日、09月12日有1 次？）我記得有2 次，1 次是跟朋友去的。」
、「（總共有幾次？）我自己買2 次。」
等情，與證人丙○○於警詢及偵訊時所述前後不符，因證人丙○○於本院進行交互詰問後，亦僅就95年09月12日及09月18日先後2 次與被告交易海洛因之時間、地點清楚陳述，此外，卷附被告與丙○○於95年09月18日下午03時49分、同年月18日下午04時07分、同年月18日下午04時11分通訊間之通訊監察譯文，又僅足以佐證證人丙○○所述，1 次於飛沙國小，1 次於外埔與被告交易安非他命一情，其餘公訴人所提出95年09月03日上午10時21分、同年月05日晚間09時57分、同年月14日0 時31分之通訊監察譯文，並非被告與證人丙○○間之電話通聯，是上開通聯譯文不足據為認定被告不利事實之依據，從而，公訴人指被告除附表一編號9 、10之犯行外，另於95年09月間起至同年10月06日左右，販賣1 次安非他命予證人丙○○之犯行即屬無從證明。
㈤、另公訴人所舉本院核發搜索票、雲林縣警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、雲林縣警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、扣押物品收據、張良峰偵查佐職務報告、法務部調查局鑑定書、扣案海洛因1 包（淨重5.62公克）、塑膠鏟管1 支、夾鏈袋2 包、行動電話3 支、照片6 張、臺灣雲林地方法院檢察署通訊監察書、被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（95年09月01日至同年月20 日） 及錄音帶等物，證明被告有公訴意旨所指上開販賣海洛因予證人乙○○、戊○○，販賣安非他命予證人丙○○之犯行。
惟上開證據僅足以證明檢警於95年11月09日搜索被告住處係合法搜索，且扣得與被告上述論罪科刑部分之犯行相關證物，並於合法監察被告之通訊工具情形下，錄得被告與證人乙○○、戊○○、丙○○及其他與本院無關第三人間之通話內容，上開證據除與被告上揭經論罪科刑之犯行相關者，得作為被告上揭犯行之佐證外，其餘公訴人所指犯行，尚難遽予認定。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據，㈠尚難證明被告有除附表一編號1 之犯行外，另於95年03、04月間起至95年06月底前止，在被告住處附近某農路旁，販賣3 、4 次海洛因予證人乙○○，此部分既屬不能證明被告犯罪，依首開說明，本應就此部分為無罪之判決，惟因檢察官認為此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑之附表一編號1 所示連續販賣第一級毒品罪部分，有95年07月01日修正施行前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
㈡亦難以證明被告有於95年09月13日、同年月14日，在被告住處門口或不詳地點，販賣500 元、1,000 元海洛因予證人戊○○各1 次，及除附表一編號9 、10之犯行外，另於95年09月間至同年10月06日左右，販賣安非他命予證人丙○○1 次等犯行，就此部分，應為無罪之諭知。
叁、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項、第300條、第301條第1項。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第8條第1項、第10條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第30條、第56條（修正前）、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條。
本案經檢察官江柏青到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 黃楹榆
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 邱明通
中 華 民 國 96 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一
┌──┬─────┬────┬────┬───────┬────┐
│編號│交易時間  │交易地點│交易對象│交易方式及價格│販賣次數│
│    │          │        │        │              │及所得  │
├──┼─────┼────┼────┼───────┼────┤
│ 1  │95年03、04│雲林縣口│乙○○  │由乙○○以其使│每次1 小│
│    │月間起至95│湖鄉埔南│        │用之0000000000│包500 元│
│    │年06月底前│村外埔呂│        │號電話撥打呂永│海洛因，│
│    │止        │永國住處│        │國使用之091280│共3 次，│
│    │          │附近某農│        │5415號電話聯絡│得款1,50│
│    │          │路旁    │        │，約定交易時、│0元。   │
│    │          │        │        │地及金額後，呂│        │
│    │          │        │        │永國依約交付海│        │
│    │          │        │        │洛因予乙○○，│        │
│    │          │        │        │乙○○則將500 │        │
│    │          │        │        │元現金交由呂永│        │
│    │          │        │        │國收受。      │        │
├──┼─────┼────┼────┼───────┼────┤
│ 2  │95年09月16│雲林縣口│乙○○  │由乙○○以其使│1 小包海│
│    │日晚間某時│湖鄉埔南│        │用之0000000000│洛因，計│
│    │          │村外埔呂│        │號電話，撥打呂│1 次，得│
│    │          │永國住處│        │永國使用之0912│款500 元│
│    │          │附近路旁│        │805415 號電話 │。      │
│    │          │        │        │聯絡，約定交易│        │
│    │          │        │        │時、地及金額後│        │
│    │          │        │        │，甲○○依約交│        │
│    │          │        │        │付海洛因予李信│        │
│    │          │        │        │德，乙○○則將│        │
│    │          │        │        │500 元現金交由│        │
│    │          │        │        │甲○○收受。  │        │
├──┼─────┼────┼────┼───────┼────┤
│ 3  │95年09月09│雲林縣口│戊○○  │戊○○先以其使│1 小包海│
│    │日某時    │湖鄉埔南│        │用之0000000000│洛因，計│
│    │          │村外埔39│        │號行動電話，撥│1 次，得│
│    │          │號甲○○│        │打甲○○使用之│款1,000 │
│    │          │住處門口│        │0000000000號行│元。    │
│    │          │        │        │動電話聯絡，約│        │
│    │          │        │        │定交易時、地及│        │
│    │          │        │        │金額後，甲○○│        │
│    │          │        │        │依約交付海洛因│        │
│    │          │        │        │予戊○○，林志│        │
│    │          │        │        │仲則將現金1,00│        │
│    │          │        │        │0 元交由甲○○│        │
│    │          │        │        │收受。        │        │
├──┼─────┼────┼────┼───────┼────┤
│ 4  │95年09月13│雲林縣口│戊○○  │戊○○先以其使│1 小包海│
│    │日晚間09時│湖鄉埔南│        │用之0000000000│洛因，計│
│    │許        │村外埔39│        │號行動電話，撥│1 次，得│
│    │          │號甲○○│        │打甲○○使用之│款500 元│
│    │          │住處    │        │0000000000號行│。      │
│    │          │        │        │動電話聯絡，再│        │
│    │          │        │        │前往甲○○住處│        │
│    │          │        │        │交付500 元現金│        │
│    │          │        │        │予甲○○，呂永│        │
│    │          │        │        │國則將海洛因交│        │
│    │          │        │        │予戊○○收受。│        │
├──┼─────┼────┼────┼───────┼────┤
│ 5  │95年09月16│雲林縣口│戊○○  │戊○○先以其使│1 小包海│
│    │日某時（起│湖鄉埔南│        │用之0000000000│洛因，計│
│    │訴書誤載為│村外埔39│        │號行動電話，撥│1 次，得│
│    │95 年09 月│號甲○○│        │打甲○○使用之│款500 元│
│    │17日）    │住處附近│        │0000000000號行│。      │
│    │          │        │        │動電話聯絡，約│        │
│    │          │        │        │定交易時、地及│        │
│    │          │        │        │金額後，甲○○│        │
│    │          │        │        │依約交付海洛因│        │
│    │          │        │        │予戊○○，林志│        │
│    │          │        │        │仲則將現金500 │        │
│    │          │        │        │元交由甲○○收│        │
│    │          │        │        │受。          │        │
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│ 6  │95年09月17│雲林縣口│戊○○  │戊○○先以其使│1 小包海│
│    │日晚間某時│湖鄉埔南│        │用之0000000000│洛因，計│
│    │          │村外埔39│        │號行動電話，撥│1 次，得│
│    │          │號甲○○│        │打甲○○使用之│款400 元│
│    │          │住處    │        │0000000000號行│。      │
│    │          │        │        │動電話聯絡，約│        │
│    │          │        │        │定交易金額後，│        │
│    │          │        │        │戊○○至甲○○│        │
│    │          │        │        │住處，將現金40│        │
│    │          │        │        │0 元交付甲○○│        │
│    │          │        │        │，甲○○則將海│        │
│    │          │        │        │洛因交予戊○○│        │
│    │          │        │        │收受。        │        │
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│ 7  │95年09月20│雲林縣口│戊○○  │戊○○先以其使│交易數量│
│    │日上午某時│湖鄉埔南│        │用之0000000000│不詳海洛│
│    │          │村外埔39│        │號行動電話，撥│因1 次，│
│    │          │號甲○○│        │打甲○○使用之│得款3,00│
│    │          │住處    │        │0000000000號行│0元。   │
│    │          │        │        │動電話聯絡，詢│        │
│    │          │        │        │問是否可以其所│        │
│    │          │        │        │有手機換購毒品│        │
│    │          │        │        │，經甲○○應允│        │
│    │          │        │        │願意以戊○○手│        │
│    │          │        │        │機交易毒品後，│        │
│    │          │        │        │戊○○遂至呂永│        │
│    │          │        │        │國住處，雙方同│        │
│    │          │        │        │意戊○○手機折│        │
│    │          │        │        │算3,000 元價值│        │
│    │          │        │        │賣斷予甲○○，│        │
│    │          │        │        │甲○○則交付海│        │
│    │          │        │        │洛因予戊○○收│        │
│    │          │        │        │受。          │        │
├──┼─────┼────┼────┼───────┼────┤
│ 8  │95年03、04│雲林縣口│丁○○  │丁○○先以其使│每次1 包│
│    │月間起至同│湖鄉埔南│        │用之0000000000│海洛因，│
│    │年05月初某│村外埔39│        │號行動電話，撥│計5 次，│
│    │日止      │號甲○○│        │打甲○○使用之│1 次交易│
│    │          │住處附近│        │行動電話聯絡，│金額1,00│
│    │          │路旁    │        │約定交易時、地│0 元，其│
│    │          │        │        │及金額後，呂永│餘4 次皆│
│    │          │        │        │國依約將海洛因│為500 元│
│    │          │        │        │交付丁○○，林│，得款3,│
│    │          │        │        │兆泰則將現金50│000元。 │
│    │          │        │        │0 元或1,000 元│        │
│    │          │        │        │交予甲○○收受│        │
│    │          │        │        │。            │        │
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│ 9  │95年09月12│雲林縣四│丙○○  │丙○○先以其使│1 小包安│
│    │日某時    │湖鄉大同│        │用之0000000000│非他命，│
│    │          │村「飛沙│        │號行動電話，撥│計1 次，│
│    │          │國民小學│        │打甲○○使用之│得款1,00│
│    │          │」旁    │        │0000000000號行│0 元。  │
│    │          │        │        │動電話聯絡，約│        │
│    │          │        │        │定交易時、地及│        │
│    │          │        │        │金額後，甲○○│        │
│    │          │        │        │依約將安非他命│        │
│    │          │        │        │交付丙○○，林│        │
│    │          │        │        │中義則將現金1,│        │
│    │          │        │        │000 元交予呂永│        │
│    │          │        │        │國收受。      │        │
├──┼─────┼────┼────┼───────┼────┤
│ 10 │95年09月18│雲林縣口│丙○○  │丙○○先以其使│因販賣安│
│    │日下午04時│湖鄉埔南│        │用之0000000000│非他命未│
│    │許        │村外埔附│        │號行動電話，撥│遂而未得│
│    │          │近路旁  │        │打甲○○使用之│款。    │
│    │          │        │        │0000000000號行│        │
│    │          │        │        │動電話聯絡，約│        │
│    │          │        │        │定交易時、地及│        │
│    │          │        │        │金額後，甲○○│        │
│    │          │        │        │至約定地點將海│        │
│    │          │        │        │洛因交付丙○○│        │
│    │          │        │        │，丙○○則將現│        │
│    │          │        │        │金1,000 元交予│        │
│    │          │        │        │甲○○收受，事│        │
│    │          │        │        │後丙○○發現呂│        │
│    │          │        │        │永國所交付之毒│        │
│    │          │        │        │品有誤並非安非│        │
│    │          │        │        │他命，遂要求呂│        │
│    │          │        │        │永國換回安非他│        │
│    │          │        │        │命，但因甲○○│        │
│    │          │        │        │並無安非他命可│        │
│    │          │        │        │出售，丙○○即│        │
│    │          │        │        │將海洛因交還呂│        │
│    │          │        │        │永國，甲○○則│        │
│    │          │        │        │將所收取之1,00│        │
│    │          │        │        │0 元返還丙○○│        │
│    │          │        │        │，而未交易成功│        │
│    │          │        │        │。            │        │
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附表二
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│法        條    │修正前規定      │修正後規定      │新舊法之適用    │
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│刑法第56條      │連續數行為而犯同│已刪除。        │㈠適用舊法。    │
│連續犯          │一罪名者，以一罪│                │㈡被告於附表一編│
│                │論。但得加重其刑│                │號1 、8 所示時、│
│                │至二分一。      │                │地係基於概括犯意│
│                │                │                │連續販賣第一級毒│
│                │                │                │品，依修正前刑法│
│                │                │                │第56條規定，應以│
│                │                │                │一罪論，並加重其│
│                │                │                │刑，於適用新法時│
│                │                │                │應分論併罰，修正│
│                │                │                │後刑法之規定並非│
│                │                │                │較有利於被告，依│
│                │                │                │刑法第2 條第1 項│
│                │                │                │前段規定，仍應適│
│                │                │                │用修正前刑法第56│
│                │                │                │條規定。        │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│刑法第47條      │受有期徒刑之執行│受徒刑之執行完畢│㈠適用新法。    │
│累犯            │完畢，或受無期徒│，或一部之執行而│㈡被告為附表一編│
│                │刑或有期徒刑一部│赦免後，五年以內│號1 、8 之行為前│
│                │之執行而赦免後，│故意再犯有期徒刑│因竊盜案件，於94│
│                │五年以內再犯有期│以上之罪者，為累│年01月10日經本院│
│                │徒刑以上之罪者，│犯，加重本刑至二│以93年度港簡字第│
│                │為累犯，加重本刑│分之一。第98條第│278 號判決判處有│
│                │至二分之一。    │2 項關於因強制工│期徒刑4 月（如易│
│                │                │作處分之執行完畢│科罰金，以銀元  │
│                │                │或一部之執行而免│300 元折算1 日）│
│                │                │除後，五年以內故│確定，並於94年07│
│                │                │意再犯有期徒刑以│月18日執行完畢，│
│                │                │上之罪者，以累犯│有臺灣高等法院被│
│                │                │論。            │告前案紀錄表在卷│
│                │                │                │可稽，被告於有期│
│                │                │                │徒刑執行完畢後，│
│                │                │                │5 年以內再故意犯│
│                │                │                │本件有期徒刑以上│
│                │                │                │之罪，不論依修正│
│                │                │                │前之刑法第47條，│
│                │                │                │或修正後之刑法第│
│                │                │                │47條第1 項之規定│
│                │                │                │，均構成累犯，對│
│                │                │                │被告而言並無有利│
│                │                │                │或不利之情形，不│
│                │                │                │生新舊法比較之問│
│                │                │                │題，應逕依裁判時│
│                │                │                │之現行刑法第47條│
│                │                │                │第1 項規定，論以│
│                │                │                │累犯，加重其刑（│
│                │                │                │最高法院95年度第│
│                │                │                │21次刑事庭會議決│
│                │                │                │議參照）。      │
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│刑法第59條      │犯罪之情狀可憫恕│犯罪之情狀顯可憫│㈠適用新法。    │
│酌減其刑        │者，得酌量減輕其│恕，認科以最低度│㈡為法院就刑之裁│
│                │刑。            │刑仍嫌過重者，得│量及酌減審認標準│
│                │                │酌量減輕其刑。  │之明文化，非屬法│
│                │                │                │律之變更，無現行│
│                │                │                │刑法第2條第1 項 │
│                │                │                │之適用，應直接適│
│                │                │                │用新法（最高法院│
│                │                │                │95年度第8 次刑事│
│                │                │                │庭會議決議參照）│
│                │                │                │。              │
│                │                │                │                │
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│刑法第51條第5款 │宣告多數有期徒刑│宣告多數有期徒刑│㈠適用舊法。    │
│數罪併罰定應執行│者，於各刑中之最│者，於各刑中之最│㈡刑法第51條定應│
│刑              │長期以上，各刑合│長期以上，各刑合│執行刑時，裁判確│
│                │併之刑期以下，定│併之刑期以下，定│定前犯數罪，其中│
│                │其刑期。但不得逾│其刑期。但不得逾│一罪在新法施行前│
│                │20年。          │30年。          │者，亦應為新舊法│
│                │                │                │比較（最高法院95│
│                │                │                │年05月23日第8 次│
│                │                │                │刑事庭會議決議可│
│                │                │                │資參照），本件被│
│                │                │                │告為附表一編號1 │
│                │                │                │、8 之連續販賣第│
│                │                │                │一級毒品罪行為，│
│                │                │                │係於95年07月01日│
│                │                │                │前犯之，其餘數罪│
│                │                │                │則在95年07月01日│
│                │                │                │後犯之，依上開最│
│                │                │                │高法院刑事刑會議│
│                │                │                │決議，於定應執行│
│                │                │                │刑時，仍有新舊刑│
│                │                │                │法規定比較適用之│
│                │                │                │問題。修正後刑法│
│                │                │                │第51條第5 款規定│
│                │                │                │並非較有利於被告│
│                │                │                │，仍應依刑法第2 │
│                │                │                │條第1 項前段規定│
│                │                │                │適用行為時法律即│
│                │                │                │修正前刑法第51條│
│                │                │                │第5 款規定定其應│
│                │                │                │執行之刑。      │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│刑法第64條第2 項│刑法第64條第2 項│刑法第64條第2項 │㈠適用舊法。    │
│死刑之減輕、同法│規定：「死刑減輕│：「死刑減輕者，│㈡本件被告所犯販│
│第65條第2 項無期│者，為無期徒刑，│為無期徒刑。」  │賣第一級毒品罪法│
│徒刑之減輕      │或為15年以下12年│刑法第65條第2 項│定本刑為死刑、無│
│                │以上有期徒刑。」│規定：「無期徒刑│期徒刑之規定，依│
│                │刑法第65條第2項 │減輕者，為20年以│修正前刑法第59條│
│                │規定：「無期徒刑│下15年以上有期徒│酌減其刑，最多得│
│                │減輕者，為7 年以│刑。」          │酌減至7 年以上有│
│                │上有期徒刑。」  │                │期徒刑；被告依修│
│                │                │                │正後刑法第59條酌│
│                │                │                │減其刑，至多僅能│
│                │                │                │量處15年以上之有│
│                │                │                │期徒刑，本件經比│
│                │                │                │較結果，自以適用│
│                │                │                │修正前之刑法第64│
│                │                │                │條第2 項、第65條│
│                │                │                │第2 項較有利於被│
│                │                │                │告，應適用舊法規│
│                │                │                │定。            │
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│綜合比較結果：本件被告附表一編號1 、8 之犯行，適用修正前刑法第56條論以│
│連續犯、修正前64條第2 項、第65條第2 項，得酌減至7 年以上有期徒刑，及各│
│罪所宣告之刑依修正前刑法第51條第5 款規定定應執行之刑，對被告較為有利，│
│綜合全部罪刑之比較，應以舊法較有利於被告，上述相關刑法規定，應一體適用│
│舊刑法。（刑法第59條並非法律變更，本案依新舊刑法均構成累犯，皆無新舊法│
│比較之問題，一律適用新法。）                                          │
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以上正本證明與原本無異。