臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,96,訴,563,20071107,3

臺灣雲林地方法院刑事判決 96年度訴字第563號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
上二人共同
指定辯護人 邱創典律師
上列被告等因強盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3249號），本院判決如下：

主 文

乙○○、甲○○共同犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形，各處有期徒刑捌年。

扣案之黑色手槍壹把（含彈匣壹個）沒收。

事 實

一、乙○○與甲○○於民國96年6 月16日晚上10時許，在雲林縣斗南鎮○○里○○路夜市口，質問在夜市內化緣之江添和是否為假和尚，此時引來路人庚○○關切，乙○○與甲○○見庚○○頸上戴有金項鍊，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，2 人先共同推擠、拉扯庚○○，再由甲○○趁庚○○不及防備之際，下手搶奪庚○○頸上金項鍊1 條得手，庚○○見狀，欲搶回其金項鍊，詎乙○○與甲○○為防護贓物，又另基於強暴、脅迫之犯意聯絡，由乙○○持黑色手槍1 支（經鑑驗後認無殺傷力，所涉槍砲彈藥刀械管制條例部分均另經檢察官為不起訴處分）抵住庚○○腹部，喝令庚○○「不要亂來」等語，乙○○與甲○○2 人同時並持續推擠庚○○進夜市，以此方式當場對庚○○施以強暴、脅迫，致其心生畏懼而不能抗拒，嚇阻庚○○反抗，2 人隨即逃離現場。

嗣於96年6 月17日凌晨0 時30分許，為警循線在雲林縣斗南鎮○○里○○路○ 段159 號辛○○之住處查獲，並扣得乙○○所有上開不具殺傷力之手槍（含彈匣1 個）1 支及黑色帽子1 頂。

二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：被告乙○○、甲○○之指定辯護人於本院96年9 月5 日行準備程序時，主張證人庚○○、己○○、戊○○、丁○○、辛○○於警詢、偵查中之陳述，均為傳聞證據而無證據能力。

本院認為：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

故如欲採被告以外之人於審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度臺上字第948 號判決意旨參照）。

本件證人庚○○、己○○、戊○○、丁○○、辛○○於警詢時所製作之筆錄，係被告以外之人，於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告2 人對於上開筆錄均表示無證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，上開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

證人庚○○、己○○、戊○○、丁○○、辛○○於檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且上開證人之陳述均係於日間所為，並於製作完成交其等親閱內容，經確認無訛後始簽名，上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，揆諸前開規定，上開5 位證人於偵查中向檢察官所為業已具結之陳述，自得作為證據。

二、訊據被告乙○○、甲○○固坦承有於前揭時、地前往雲林縣斗南鎮○○里○○路夜市口，並與庚○○發生推擠、拉扯之事實，惟均矢口否認有何攜帶兇器強盜或準強盜犯行，被告乙○○辯稱：當時我和被害人只有口角而已，我沒有帶黑色手槍去夜市，也沒有拿金項鍊，沒有看到庚○○脖子上有金項鍊；

被告甲○○辯稱：我只是跟庚○○發生口角、拉扯，我們沒有帶黑色手槍去夜市，我沒有拿庚○○的金項鍊，沒有看到庚○○脖子上有金項鍊云云；

指定辯護人則為被告2人辯護稱：證人都沒有看到被告持槍搶奪被害人金項鍊，手槍應該是辛○○所有，且被告2 人於短時間內亦難產生起訴書所認之犯意聯絡等語。

經查：㈠被告乙○○、甲○○2 人如何於前揭時、地，搶奪庚○○頸上金項鍊，及庚○○欲搶回其金項鍊時，遭被告乙○○持槍抵住腹部，並喝令「不要亂來」等事實，業據庚○○及當時在場之己○○、戊○○、丁○○分別於偵查中及於本院審理時證述如次：⒈證人庚○○於偵查中證稱：96年6 月16日晚上在中興路夜市遭被告2 人強盜，當天我與我太太己○○去逛夜市，同行有丁○○、戊○○，大約快10時到夜市，我停好機車後看到被告2 人推一個和尚，一直說他是假的，後來他們2 個就問我說我是否認識他，我回答不認識，他們2 人就回頭來推我，叫我不要插手管這件事，被告2人持續推我，被告甲○○出手搶掛在我脖子上的金項鍊，他一出手就將金項鍊拉下，金項鍊的接頭是一般金項鍊接頭，類似鑰匙頭的接頭，他是用力直接拔走，我反抗準備用手撥開，被告乙○○在旁就拿槍出來，叫我不要管，我看到槍就趕快離開現場，搶走金項鍊前，被告是推我的胸口，拉走金項鍊後，就直接握在手上，現場我也找不到，當時他拿1 支黑色短手槍，拿槍和搶金項鍊是差不多同時（偵卷第29、31-33 頁）；

於本院審理時更詳稱：96年6 月16日我有去中興路夜市，差不多晚上10點去的，我看到被告2 人在推和尚，我看他們而已，他們就過來問我認不認識和尚，我說沒有，他們就過來搶我的金項鍊，我把他們推開，然後他們亮槍出來，我看到槍之後就趕快跑，被告乙○○、甲○○2 人是先推我，然後被告甲○○過來拉我的金項鍊，當時被告乙○○也是在旁邊抓住我，他們拉我之後，我本來是想要搶回來，被告乙○○看我要反抗就拿槍出來指著我的腹部，叫我不要亂來，他們還有拿槍推了我一點距離，要推我進去夜市，我把他撥開，就趕快跑了，被告乙○○的槍是從後面拿出來，是黑色的（本院卷第88-95 頁）。

⒉證人己○○於偵查中證稱：當天我與庚○○一起去夜市，我看到被告2 人用手推和尚，當時我在他們後面，庚○○在停車，戊○○、丁○○和我在一起，我轉過去就看到被告2 人推庚○○，以手推，我就走過去問他們要幹什麼，被告甲○○就推開我叫我不要管，並看到他捉庚○○的脖子，項鍊就掉下來，他們就一直推庚○○推入夜市，我就隨後跟進去，之後我就看到被告2 人很快衝出來，我沒有注意去看被告2 人有沒有拿槍或手上有無金項鍊（偵卷第30-31 頁）；

於本院審理時證稱：96年6 月16日當天，我有和庚○○一起去中興路夜市，一起去的還有丁○○、戊○○。

剛進去的時候，看到被告2 人在跟和尚拉扯，後來我們停好車子之後，我下來的時候跟朋友講話，再過一下子看到庚○○跟他們2 人拉扯、推擠，後來我走過去問他們要做什麼，被告甲○○就一手抓住庚○○，一手把我推走說沒有我們的事情，當時被告乙○○也在拉庚○○，他們2 人一起拉庚○○，在他們拉扯、推擠的時候，庚○○有叫我不要靠近他們，他們就是推來推去，後來被告甲○○拉庚○○的脖子，拉他的金項鍊，我看到他把金項鍊拉下來之後，還又拉了一下子，他們拉庚○○，那時庚○○沒有什麼動作，他們2 人把庚○○推進去中興路夜市裡面（本院卷第96-99 頁）。

⒊證人丁○○於偵查中證稱：當天我去車子一停下，就發現被告2 人一直推和尚，我們車子停下來，就看到被告2 人一直推庚○○，後來推到靠近門口，其中一人拉庚○○的金項鍊，庚○○的金項鍊被直接整個拉下來斷掉，因為在之前他們是互相推來推去（偵卷第31頁）；

於本院審理時證稱：在96年6 月16日有和戊○○、己○○、庚○○去斗南鎮中興夜市，一到夜市，被告跟和尚推擠，後來變成被告和庚○○拉扯，被告2 人在跟庚○○拉扯的時候，就一直罵他，一直推他，往斗南鎮中興夜市裡面推，庚○○脖子有項鍊，他們推擠的時候，被告甲○○有拉到金項鍊，把金項鍊拉斷，被告甲○○拉庚○○金項鍊的時候，另一個被告在旁邊一直罵，也是有推擠，他們2 人當時都在庚○○兩邊，拉完金項鍊後，他們還是在那裏繼續推擠，事後他們就往外跑（本院卷第133-137 頁）。

⒋證人戊○○於偵查中證稱：當日我們要去逛夜市，看到被告2 人在夜市門口對和尚大小聲，我們就停下來，庚○○就過去看，我看到那2 個人一直推庚○○，我有看到穿黑色衣服的被告拿槍出來指著庚○○，拿完槍後，穿黃色衣服的被告就搶庚○○的金項鍊，直接拉金項鍊下來（偵卷第32-33 頁）；

於本院審理時證稱：在96年6 月16日晚上到斗南鎮○○路夜市，剛進去的時候，停在停車場那邊，看到被告2 人在那邊罵和尚，庚○○就走過去看，後來就看到被告2 人推庚○○，推了以後，看到被告乙○○拿槍出來，抵住庚○○的肚子，他們在那邊吵起來，後來另一個被告拿庚○○的金項鍊，搶完之後用手一直推庚○○進去中興路夜市，推沒有很遠，被告乙○○是拿槍的，被告甲○○當時站在他旁邊，是乙○○先拿槍出來之後，甲○○才搶金項鍊，這兩件事情，相隔沒有很久，幾乎同時，當天有看到被告乙○○拿槍，是黑色的、一般的短槍（本院卷第106-111 頁）。

⒌經核上開證人庚○○、己○○、丁○○、戊○○之證述，就庚○○當時脖子上有戴金項鍊，被告2 人一開始有推擠、拉扯庚○○之動作，後來被告甲○○扯下庚○○頸上金項鍊，搶下金項鍊後，被告2 人有再繼續推擠庚○○進夜市等事實，彼此證述前後一致，並無歧異，應堪採信，被告2 人所辯：沒有拿金項鍊，沒有看到庚○○脖子上有金項鍊云云，不足採信。

⒍再證人庚○○、戊○○對於被告乙○○有持槍抵住庚○○腹部及被告乙○○所持之槍枝顏色、外型一節證述均相符合，且其2 人就槍枝外觀部分所陳，亦與扣案之黑色手槍1 把相符，依此事證已足認證人庚○○、戊○○此部分陳述確屬真實。

雖證人戊○○所稱：是乙○○先拿槍出來，甲○○再搶金項鍊之情形，與證人庚○○所稱：先搶金項鍊再拿槍之證述不同，然證人庚○○及戊○○均一致證稱：拿槍、搶金項鍊兩件事情，幾乎同時發生等語，是證人戊○○自有可能因為時間幾乎同時而將2 件事情發生前後錯置，無法記憶明確，而證人戊○○與被告2 人、庚○○之距離又較遠，其認知自然不及親身經歷遭受搶奪、持槍強暴脅迫之庚○○清楚，是應以庚○○所證較為可採，是被告乙○○、甲○○搶奪庚○○之金項鍊後，因見庚○○欲搶回其金項鍊，為防護贓物，被告乙○○復持槍抵住庚○○腹部之事實，亦堪認定。

㈡被告乙○○雖辯稱：其並未帶槍前往夜市，可能是庚○○把帽子誤認是手槍云云；

被告甲○○亦辯稱：我們沒有帶黑色手槍去夜市云云。

惟證人庚○○、戊○○已一致證稱被告乙○○在夜市持有槍枝之事實，其2 人就此部分所證內容應屬真實，已如前述。

再者，扣案之黑色帽子與手槍外型差異甚大，亦不至於使人誤認。

況被告乙○○自承從夜市離開後，就直接就去辛○○家裏，員警則在辛○○位於雲林縣斗南鎮○○路○ 段159 號之住處，查獲扣案之黑色手槍1 把，有雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷足憑（警卷第39-42 頁），而證人辛○○於偵查中指稱：他們差不多在晚上11點前後，被告甲○○我不認識，他是乙○○帶過來的，我們在住處喝點小酒、玩牌，我就邀乙○○一起加入，他正要坐下時，那支槍不知道是放在口袋或插在褲頭，坐下時就掉出來，就散掉，滑套架個開掉，彈簧也掉出來（偵卷第35頁），亦明確指證扣案之黑色手槍係被告乙○○所持有，綜上，足認扣案之黑色手槍係被告乙○○持有，並於96年6 月16日晚上，持之前往雲林縣斗南鎮○○里○○路夜市無訛，被告2 人上開所辯，亦無足採。

㈢按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886號、第2364號判例參照）。

本件被告乙○○、甲○○2 人共同前往雲林縣斗南鎮○○里○○路夜市，且2 人一開始均有一起推擠、拉扯庚○○之行為，推擠、拉扯後由甲○○下手行搶金項鍊，且被告甲○○行搶後，被告乙○○見庚○○欲搶回金項鍊時，復持槍喝令庚○○「不要亂來」等語，而持槍、搶金項鍊2 件事情發生時間幾近同時，若被告乙○○對被告甲○○行搶一節毫無認識，豈能立即持槍對庚○○施以強暴、脅迫。

再被告甲○○於被告乙○○持槍抵住庚○○腹部時，被告甲○○又有與被告乙○○共同推擠庚○○進夜市之行為，是被告甲○○對於被告乙○○持有槍枝一情知之甚明，並於庚○○遭持槍控制後，又與被告乙○○一起推擠庚○○進入夜市，足認其對於被告乙○○對庚○○施強暴、脅迫之行為，亦有認識並共同參與，綜上，被告乙○○、甲○○2 人對於搶奪及搶奪得手後施以強暴、脅迫行為，均有犯意聯絡及行為分擔甚明，指定辯護人認被告2 人並無犯意聯絡，並無足採。

㈣次按經刑法第329條之規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言（司法院大法官釋字第630 號解釋參照），又認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之。

查本件被告2 人持以作案之黑色手槍1 把（槍枝管制編號0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：認係仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力，有該局96年7 月9 日刑鑑字第0960096410號槍彈鑑定書在卷可稽（偵卷第64-66 頁），是上開黑色手槍並非具有殺傷力之槍枝，惟該手槍為鐵製，槍枝長度17公分、高12公分，重量750 公克等情，業經本院當庭勘驗屬實（見本院卷第139 頁反面），依其質地、形狀等型態觀之，堪認該把手槍於客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器，又衡諸常情，一般人如遭不相識之人持黑色手槍抵住腹部，並喝令「不要亂來」，均會心生畏懼，本件被害人庚○○於本院審理時亦證稱：「我怕被他的槍打到的話要怎麼辦」（本院卷第91頁）等語，是被告2 人於搶奪既遂後，見庚○○欲搶回金項鍊，為防護贓物，由乙○○持槍抵住庚○○腹部、喝令「不要亂來」，被告2 人復又共同推擠庚○○進夜市之行為，客觀上已足以使庚○○之意思自由受到壓抑，而無法抗拒，是被告2 人所為已該當於刑法第329條準強盜罪之構成要件，灼然至明。

本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應依法論科。

三、按刑法第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如準強盜有刑法第321條第1項各款情形之一，亦應依刑法第330條論處（最高法院42年臺上字第523 號判例意旨參照），本件被告2 人於行為時所使用之黑色手槍1 把，為具有危險性之兇器，已如前述，是核被告乙○○、甲○○2 人所為，均係犯刑法第329條之準強盜罪，而有同法第321條第1項第3款之情形，應依刑法第330條第1項之加重強盜罪論處。

被告乙○○、甲○○2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

公訴意旨認被告2 人係先持槍，致庚○○心生畏懼而不能抗拒，再搶奪庚○○之金項鍊，容有誤會，附此敘明。

爰審酌被告乙○○、甲○○不思以正當途徑獲取財物，竟起意搶奪他人財物，又為防護贓物，對被害人施以強暴、脅迫，致使被害人不能抗拒，造成被害人財產上之損害，其所得財物為金項鍊1 條，及其犯後均否認犯行、態度不佳、被告2 人之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案之黑色手槍（含彈匣1 個）1 把，為被告乙○○持有，並持之前往雲林縣斗南鎮○○里○○路夜市及辛○○前開住處，已如前述，該手槍始終都在被告乙○○持有中，堪認屬被告乙○○所有之物，且供本件犯罪所用，應依法宣告沒收。

至扣案之黑色帽子1 頂，係被告乙○○平時穿戴之物，核與被告2 人上開犯行，並無直接關係，不能認為係供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第329條、第330條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉 國 賓
法 官 廖 淑 華
法 官 王 素 珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 96 年 11 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第329條
（準強盜罪）
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條第1項
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。