臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,96,訴,838,20090311,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 96年度訴字第838號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
選任辯護人 李建忠律師
被 告 甲○○
選任辯護人 林俊欽律師
被 告 癸○○
選任辯護人 林重仁律師
被 告 忠庭股份有限公司
代 表 人 丑○○
被 告 壬○○
兼上一人之代理人
0之2號
選任辯護人 邱創典律師
被 告 子○○
選任辯護人 高進棖律師
上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4180號、96年度偵字第5553號）及移送併案審理（96年度偵字第6251號)， 本院判決如下：

主 文

庚○○公務員，共同經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權柒年；

所得新臺幣柒拾萬元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。

癸○○公務員，共同對於職務上之行為，要求賄賂，免除其刑。

甲○○公務員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權伍年。

壬○○意圖影響採購結果，而借用他人名義與證件投標，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。

又意圖影響採購結果，而借用他人名義與證件投標，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。

應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。

壬○○其餘被訴部分無罪。

忠庭股份有限公司之廠商代表人因意圖影響採購結果，而借用他人名義與證件投標，科罰金新臺幣捌拾萬元，減為罰金新臺幣肆拾萬元。

子○○無罪。

事 實

一、庚○○係雲林縣台西鄉鄉公所第14屆鄉長，丁○○係台西鄉公所建設課課長（通緝中），甲○○、癸○○係台西鄉公所建設課技士，均係依法服務於地方自治團體而具有經辦公用工程、購辦公用器材、物品法定職務權限之公務員。

壬○○係忠庭股份有限公司（下稱忠庭公司）業務經理，黃政雄係煜銓企業有限公司（下稱煜銓公司）負責人，戊○○係川源股份有限公司（下稱川源公司）董事長，游祥雲係久鼎公害處理有限公司（下稱久鼎公司）董事長，楊木村係高豐五金機械有限公司（下稱高豐公司）實際負責人，李正雄係漢禹工程顧問有限公司（下稱漢禹公司）負責人。

二、台西鄉公所因辦理設置「台西鄉公所移動式抽水機組3 部」之公用工程，於民國91年5 月23日辦理「委託設計監造」招標，於91年6 月3 日由漢禹公司順利得標承辦，並將該3 部抽水機設計為沈水式。

壬○○得知該工程案，即前往探訪主辦人癸○○，表示有意取得該3 部移動式抽水機招標案，癸○○回告需要鄉公所方面配合，必須花錢，而要求賄賂，2人談論後決定以總工程款百分之5 計算約新臺幣（下同）30萬元作為賄賂，於是癸○○協同台西鄉公所村里幹事兼總務之辛○○，前往庚○○住處，當面告知庚○○，壬○○願意支付總工程款百分之5 比例計算之金額，作為賄賂，以取得承辦該工程，庚○○、丁○○向癸○○表示希望提高金額，癸○○再協同辛○○前往臺西鄉○○道路約見壬○○討論數額，最後達成以該總工程款百分之10比例計算約70萬元作為賄賂。

癸○○、辛○○將上開金額告知庚○○，庚○○、丁○○仍要求再提高金額，癸○○認為情事演變愈趨複雜不願再介入。

嗣台西鄉公所於91年9 月16日上網公告公開招標。

壬○○意圖影響採購結果，向戊○○、黃政雄借用川源公司、煜銓公司之名義及證件，併自己忠庭公司名義於91年10月1 日一起參與圍標，並內定由川源公司得標，最後由川源公司以589 萬元之標價得標。

開標後庚○○與丁○○基於共同收取回扣之犯意聯絡，由丁○○出面向壬○○要求給付先前承諾之70萬元，壬○○為了順利施工，遂於91年12月間某時日，在台西鄉安西府親自將70萬元交予庚○○收受。

三、台西鄉公所辦理「台西鄉五港區海口大排抽水設備工程」（下稱海口大排抽水工程），預算金額2,000 萬元，由甲○○於91年10月18日簽請將海口大排抽水工程之設計、施工及安裝，依政府採購法第24條規定，整合於同一採購契約，而以統包方式辦理招標，並簽請將決標方式改為合格標最低價決標，然後於91年11月6 日上網公告招標。

壬○○為了取得海口大排抽水工程，竟意圖影響採購結果，向川源公司董事長戊○○、久鼎公司負責人游祥雲及高豐公司實際負責人楊木村借用該等公司名義及證件，於91年11月22日參與圍標（戊○○、游祥雲、楊木村、川源公司、久鼎公司、高豐公司違反政府採購法部分，另由檢察官為緩起訴處分），終由久鼎公司以標價19,098,306元得標。

嗣因海口大排抽水工程無法於履約期限內順利完工，為延展工期，壬○○透過己○○交付10萬元賄款由甲○○收受，嗣台西鄉公所於92年12月29日辦理驗收。

四、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局雲林縣調查站偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟同法第159條之5 規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

檢察官所提之被告筆錄之證據方法，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據。

至於證人於調查局筆錄，係屬被告以外之人於審判外之陳述，除具有刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 傳聞證據之例外，不得作為證據。

至於雙方所提出之其他證據方法，並無造假、虛偽可能性，且經兩造同意為證據使用，於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均認有證據能力。

二、事實二之認定：

（一）被告庚○○、丁○○共同收受回扣70萬元事實：被告庚○○並不否認收受承包商壬○○所交付之70萬元，但辯解：丁○○叫某男子拿一份水果禮盒給他，經他收受後返家才發現內有70萬元現金，隔日在台西鄉公所向丁○○提及70萬元現金一事，丁○○表示70萬元是要借給他的，他陸續也還給丁○○。

雖被告庚○○否認所收受之70萬元為回扣，而且被告丁○○也否認壬○○透過他安排在安西府將70萬元交給庚○○一事。

惟查，被告庚○○已承認丁○○叫某男子拿70萬元給他。

且依證人壬○○之證述：我標得該工程後，丁○○向我表示如果工程要順利施工、完工、驗收、付款，則需要有回饋，當時丁○○也明白表示該筆款項是台西鄉長要的，我為了要讓工程順利進行，所以同意支付賄款給丁○○、庚○○等人；

我是在該工程驗收通過收到工程款後，將賄款70萬元現金放在水果禮盒內，在台西鄉安西府內親自當面交給庚○○，庚○○收到70萬元後，就立即離開台西鄉安西府廂房；

丁○○對我表達說若這個案子要順利的話，要做些回饋，當時丁○○對我說這70萬元是要給鄉長，後來丁○○確實帶我去安西府交70萬元給鄉長，所以我就相信丁○○確實是鄉長的代表人，之後在台西鄉五港區海口大排工程案時，我有問題找丁○○時，丁○○都有幫我處理，之後丁○○與我協議的事情，丁○○也確實都照我倆協議內容進行，所以我相信丁○○是鄉長的代理人，而陸續把回扣交給丁○○；

丁○○來找我，對我說：『這個案子若要順利，鄉長要70萬元』當天我對丁○○表達本件工程之施工有困難度，且我是壓低標價得標，以表達做這個工程沒有很多利潤，但是當時我與丁○○並不熟也沒與丁○○討價還價，後來我有答應丁○○要付這70萬元，但是我要求必需在工程完成驗收並收到工程款後，才要付這70萬元，丁○○有同意這一點等語。

可見被告丁○○居中安排庚○○收受回扣70萬元，被告庚○○所稱之男子應指壬○○，而確實從壬○○之處收受70萬元，最後確定收受回扣70萬元之居中協調者，應是丁○○。

壬○○上開證述，其中如何安排、接洽收受回扣，亦得到證人癸○○、辛○○之證實。

因此被告庚○○確實自壬○○處收受回扣70萬元。

被告庚○○、丁○○對於收受回扣70萬元確實有犯意聯絡及行為分擔無誤。

其事證明確，可以認定。

（二）被告壬○○借用川源公司、煜銓公司之名義及證件投標移動式抽水機組工程之事實，業經被告壬○○坦承，並經證人黃政雄於96年8 月29日偵訊時證實及戊○○到庭詰證屬實，此外尚有移動式抽水機3 部91年9 月19日招標公告（含更正版、稿及91年9 月16日原公告版）影本、開標紀錄影本各1 份在卷可稽，因此被告壬○○借用川源公司、煜銓公司之名義及證件投標移動式抽水機組，事實明確，可以認定。

又壬○○係忠庭公司業務經理，就該投標事件，為公司之代表人，其代表人因意圖影響採購結果，而借用他人名義與證件投標，其公司亦應科罰金刑，事證明確。

（三）上開被告壬○○借用川源公司、煜銓公司之名義及證件投標事實，依據被告壬○○96年8 月6 日之調查時之供述：91年10月1 日我以忠庭公司投標外，並借用川源公司、煜銓公司等2 家廠商牌照投標，前述3 家廠商之押標金全部由我出資購買押標金支票，3 家廠商之標價都由我決定並製作標單及投遞標函，前述採購案開標時，由我代表川源公司參與開標，另外我找忠庭公司員工2 人分別代表忠庭、煜銓公司參加開標，當時我鄉公所內我只認識癸○○，而我並沒有告訴癸○○我要代表川源公司參加開標，所以無法確定癸○○是否知道我是代表川源公司或忠庭公司等語。

可見癸○○並不清楚壬○○借牌投標之行為。

雖依據癸○○96年8 月7 日之調查時所稱：台西鄉公所移動式抽水機3 部工程案開標紀錄備註欄中註記「公司設籍在台北縣汐止市（川源股份有限公司）環河街206 號，但押標金往來銀行卻在台灣銀行三民分行（高雄市），忠庭股份有限公司也用川源之產品。」

係由主計主任方明郎提出，由總務辛○○書寫，依備註欄所記載可以合理懷疑川源公司及忠庭公司有圍標的情形；

我是怕得罪當時建設課長丁○○，我心理研判丁○○事前已與壬○○達成協議該工程要給壬○○承攬施作，我怕擋人財路，所以才沒有在開標時提出異議，讓該工程採購案廢標等語，以上也僅是癸○○個人之臆測而已，不能證明被告庚○○、丁○○知悉圍標之情事，對此檢察官亦無舉其他證據以證明，而經辦抽水機工程，係庚○○、丁○○職務上之行為，並無何違背職務上之行為，因此其等如果成立收受賄賂罪，應是對於職務上之行為，收受賄賂罪，而非對於違背職務之行為，收受賄賂罪（惟此部分起訴書以與收取回扣為法條競合），惟被告既然已成立收取回扣罪，自不能成立其他收受賄賂罪名。

（四）被告庚○○、丁○○既不成立違背職務收受賄賂罪，而被告壬○○係為取得工程、施工、完工驗收及請領工程款之順利，始交付回扣予庚○○，應屬於不違背職務之行賄，並非違背職務之行賄，法無處罰不違背職務之行賄，故起訴書以被告壬○○涉犯違背職務之行賄罪，應屬不能證明，此部分應諭知被告壬○○無罪之判決。

（五）起訴書以被告癸○○協同辛○○，前往庚○○住處，當面告知庚○○，壬○○願意支付總工程款百分之5 比例計算之金額，作為回扣，以取得承辦該工程，庚○○、丁○○向癸○○表示希望提高回扣金額，癸○○再協同辛○○前往臺西鄉○○道路約見壬○○討論回扣之數額，最後達成以該總工程款百分之10比例計算約70萬元作為回扣。

癸○○、辛○○將上開金額告知庚○○，庚○○、丁○○仍要求再提高回扣金額，癸○○認為情事演變愈趨複雜不願再介入。

認為被告癸○○涉犯幫助收取回扣罪。

惟查，被告所涉及程度僅在預備收取回扣階段，起訴亦認定癸○○認為情事演變愈趨複雜不願再介入之事實，而收取回扣罪並無處罰預備犯，故被告癸○○涉犯幫助預備收取回扣，亦應無罰。

惟被告癸○○已坦承告知壬○○欲取得工程，需要鄉公所方面配合，必須花錢，而要求交付工程款一定比率之賄賂，2 人並決定以總工程款百分之5 計算之賄賂，與庚○○商量，最後決定以總工程款百分之10比例計算約70萬元作為賄賂，被告癸○○上開自白，並經證人辛○○、壬○○之證實，雖其事後認為情事演變愈趨複雜不願再介入，惟其所涉及者，已屬對於職務上之行為，要求賄賂之階段，且與庚○○共犯，其事證明確，可以認定，應變更起訴法條，論以要求賄賂罪。

三、事實三之認定：

（一）被告壬○○借用川源公司、久鼎公司、高豐公司之名義及證件參與圍標海口大排抽水工程之事實，業據被告壬○○坦白認罪，並分別經證人戊○○於96年7 月11日偵訊時、游祥雲於96年7 月11日偵訊時、楊木村於96年7 月11日偵訊時證實，並有久鼎、川源、高豐3 家公司投標時所提供之「服務建議書」影本3 份、投標廠商關係一覽表1 份、投標廠商資金清查表1 份、工程款流向清查表1 份、「台西鄉五港區海口大排抽水設備工程」水泵測試試驗記錄影本1 份、91年11月22日開標紀錄影本1 份、臺西鄉公所工程契約書影本1 份、高豐公司退還押標金申請書影本1 份、合作金庫三民分行96年5 月16日合金三民存字第0960002420號函影本1 份（含傳票影本1 份、取款憑條影本2 份）、久鼎公司帳戶往來明細影本2 紙、台西農會取款憑條影本2 份、匯款申請書影本2 份及收入傳票影本1 份、第一商業銀行匯款單及取款憑條影本各7 紙等在卷可證。

因此被告壬○○借用川源公司、久鼎公司、高豐公司之名義及證件，投標海口大排抽水工程，事實明確，可以認定。

（二）甲○○收賄10萬元部分：被告甲○○於偵查中已自白收受由壬○○交付之10萬元，並於審理中自動繳回所收受之10萬元，其收受之事實，並經證人壬○○於96年7 月20日、96年9 月19日偵訊時證述：我與甲○○不認識，而己○○是台西鄉人，我就對己○○說丁○○交待說要給甲○○10萬元的事，後來己○○有對我說處理好了，但我已不記得工期延展後才給10萬元，還是給了10萬元後才延展，最後工期有順利展延等語屬實。

又經證人己○○於96年8 月7日、96年10月4 日偵訊時具結證實，其證述：壬○○叫我幫他拿10萬元給甲○○，當時壬○○打電話給我說，課長丁○○要壬○○拿10萬元給甲○○，叫我先拿10萬元給甲○○，我當時跟壬○○說身上沒錢，壬○○叫我把先前匯給我的10萬元拿來給甲○○，後來我打電話給甲○○叫他來海口大排工地拿錢，甲○○有來拿錢就走；

壬○○對我說工期已到期，叫我去找甲○○談工期展延，但是甲○○不答應，這是拿10萬元之前的事，後來約隔了1 至2 星期，壬○○叫我拿10萬元給甲○○後，後來工期有展延等語。

其證人二人上開證述，於本院詰問時亦證述其證詞屬實，其情節並與被告自白相符，因此被告收賄10萬元之事實，罪證明確，可以認定。

查被告甲○○收受10萬元之原因，係為延展工期，而工期展延，係職務上之行為，並非違背職務行為，亦非收取回扣，固不論其收受之時間在展延前或在展延後，因此檢察官認為被告甲○○係犯經辦公用工程收取回扣及違背職務收賄罪，顯有誤解，本院依法變更起訴法條。

（三）另公訴意旨以被告庚○○、丁○○共同收受回扣351 萬5千元之部分：經查，被告庚○○、丁○○均否認犯罪，且被告庚○○、丁○○收受該回扣一案，僅有證人壬○○之指證而已。

雖證人丙○○於96年7 月12日偵訊時證述：就該工程壬○○曾向她做4 筆左右之支出憑證報帳，每筆金額不ㄧ定，每筆約40萬左右，報帳原因係作為公關費之用等語，惟證人丙○○有關約160 萬公關費之證述，不但351 萬5 千元金額不符，又不能證明是否為回扣之部分，或有何關聯，自不足為佐證。

又證人乙○○於96年8 月29日偵訊時證述：本件工程施工期間，有一天壬○○問我可否載他一起去新營，我向壬○○表示我沒有事可以載他去，所以大約在下午5 、6 點左右，我就開壬○○的車子搭載壬○○，由高雄出發前往新營，大約開了1 個多小時後，在當天晚間7 、8 點左右，到達新營市體育館附近一家茶藝館，我沒下車，我在車上等著，當時壬○○攜帶一個牛皮紙袋，但是壬○○回到車上時，就沒有牛皮紙袋等語。

乙○○之證述，充其量只能證明壬○○交付一個牛皮紙袋予丁○○而已，至於證人乙○○所述壬○○交錢予丁○○，僅是個人臆測，不足為憑。

另證人己○○於於96年8 月7 日偵訊證述：除上述交給甲○○10萬元部份外，還有一次在海口大排工程初驗時，壬○○從他自己後車廂拿個紙箱給丁○○，丁○○有收下，然後我就離開了，當時我站在堤防上，他們2 人在堤防下，當時共有我們4 人，那人是壬○○公司之職員，我忘記是誰，壬○○先前已對我說紙箱中裝的是錢，我沒問多少錢等語。

證人己○○所見者，乃壬○○拿紙箱給丁○○，並非親眼看見壬○○交付金錢給丁○○，只是壬○○跟證人說明紙箱內裝錢而已，所以是否交付金錢一事，依然只有壬○○之指證而已。

至於壬○○記事本所記也等同是壬○○之指證而已。

另被告庚○○雖有金錢存入東勢鄉農會，亦不能證明該金錢係回扣賄款。

何況依據壬○○所述，賄款係依照該工程稅後總金額1,817 萬元為計算基準，某立委獲得3.9 ％約70萬元，庚○○獲得10％約181 萬元，丁○○獲得2 ％約36萬元，甲○○獲得10萬元，招標評選委員共2 ％約36萬元。

而到底賄款分發之比例是否如此，此關乎壬○○之證詞是否可信，檢察官並無提出此部分之證據資料，自不能確認壬○○此部之證詞可信。

因此，此部分被告庚○○收取回扣之事實，檢察官所舉之證據，不足據以認定，其犯行不能證明，惟檢察官既以之與事實二部分有連續犯關係，自不另為無罪之諭知。

四、公訴意旨另以：

（一）台西鄉公所辦理台西鄉五港區海口大排專案管理廠商服務案（關於台西鄉五港區海口大排抽水設備工程之委託規劃設計監造服務），經費50萬元，於91年11月11日上網招標，而檢察官以台西鄉五港區海口大排抽水設備工程，已包括工程之設計，且原監造費僅31萬5 千元。

丁○○與甲○○竟然為收取回扣，另辦理委託規劃設計監造服務案，且以少報多，浮報價額為50萬元。

因認其等涉嫌經辦公用工程，浮報價額、收取回扣。

經查：1、台西鄉五港區海口大排抽水設備工程，雖已以統包方 式將工程之設計、施作及安裝部份整合於同一採購契 約，並於91年11月22日開標由久鼎公司得標，但工程 之設計、施作及安裝與工程專案管理廠商服務並非相 同，不能以此認為被告有浮報價額之情事。

2、依被告子○○96年7 月11日偵訊供述：本件工程我承 攬的是該工程監造部分，台西鄉公所係辦理該專案服 務管理招標案，但是程序是錯誤的，正常程序應該是 要先辦理專案服務管理招標案，將整個案件規劃完成 後，再辦理統包工程招標，取得統包承攬權的廠商， 必須將規劃設計預算書，送交專案管理廠商審核通過 後，才能施工，因為本件工程已經完成統包發包作業 後，才辦理專案管理的招標案，所以在我的認知，本 案應該只是單純的監造案，所以我投標時製作的服務 企劃書上，才會寫成「委託監造」服務企劃書，並不 是專案管理的企劃書；

台西鄉公所與毅豐工程顧問公 司於91年12月2 日簽訂「委託專案管理及監造契約書 」，依該契約書規定，毅豐公司接受台西鄉公所委託 的工作內容包含先期作業階段、統包招標階段、統包 承商設計階段、施工驗收階段、施工階段之監造工作 等五項服務項目，毅豐工程顧問公司只提供了「施工 、驗收階段」及「施工階段的監造工作」部分服務， 因為承攬本案時，本案的統包部分已經完成發包作業 等語。

可見辦理「專案服務管理招標」與辦理「統包 工程招標」是前後順序問題，雖專案服務管理工作內 容包含先期作業階段、統包招標階段、統包承商設計 階段、施工驗收階段、施工階段之監造工作等五項服 務項目，其中部分已包括統包工程中招標，但仍有「 施工、驗收階段」及「施工階段的監造工作」部分服 務，在專案服務管理中招標，因此難謂無如此專案服 務管理招標之必要，或以此證明有浮報價額之情事。

3、依被告子○○96年7 月11日調查筆錄供述：承攬委託 設計監造業務之監造費與專案管理的服務費計費方式 相差很大，專案管理費比較多，依據政府採購法的規 定工程建造費用1,000 至5,000 萬元之監造費用為工 程款之3.5 ％，若是專案管理，則費用為工程款5.4 ％，兩者相差1.9 ％等語。

而本件台西鄉五港區海口 大排抽水設備工程費用為2,000 萬元，若以此計算尚 不能謂監造費50萬元為浮報。

4、本件監造費依相關之簽呈所示，雖原提出之預算金額 為315,000 元，後改為500,000 元，但預算金額以何 經費合理，檢察官並無提出一具體、客觀數據、資料 或證據可資為憑。

難單憑以前後簽請之金額不同，遽 論其浮報價額。

5、綜上所述，被告甲○○所涉浮報價額之犯行不能證明 ，惟檢察官既以之與被告甲○○其他犯行有連續犯關 係，自不另為無罪之諭知。

（二）丁○○出面向子○○承諾將台西鄉五港區海口大排專案管理廠商服務案，交由子○○或其指定之廠商得標承作，期約子○○須於得標後交付本件委任費用百分之10或百分之20金額作為回扣，然後以子○○在工程承攬期間與丁○○經常吃飯、喝酒、續攤等費用、代墊丁○○修車費及借款等合計達10多萬元，認為丁○○收取回扣、違背職務收賄，子○○違背職務之行賄。

經查，檢察官以被告丁○○收取回扣，子○○違背職務之行賄，僅以被告子○○之供述為證據，並無其他證據為佐，固不足為憑。

況且依子○○之供述，所謂之回扣、賄款係指二人之吃飯、喝酒、續攤、代墊修車費、借款等費用，此私人間之請客、借貸，更不足以之為回扣或賄款之證明。

因此二人之犯行，自屬不能證明，被告子○○應諭知無罪之判決。

（三）子○○為順利得標，基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，向毅豐工程顧問有限公司（下稱毅豐公司）負責人劉育誠，借用毅豐公司之名義、證件參與投標，最後果由子○○借用之毅豐公司名義得標，認被告子○○違反政府採購法。

按政府採購法係規範意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標，始成立犯罪經查，並非一經借牌投標既成立犯罪，換言之必須有圍標或綁標始有意圖影響採購結果或獲取不當利益之問題。

經查，台西鄉五港區海口大排專案管理廠商服務案，係上網公開招標，有公告資料一份在卷可稽，而投標時僅有毅豐公司一家參與投標，有開標紀錄一紙在卷可證，既然只有一家投標，則無意圖影響採購結果或獲取不當利益之問題，此外亦無其他證據證明有圍標或綁標之情事，而毅豐公司以48萬元得標，也無明證證明其有獲取何不當利益。

因此，被告子○○違反政府採購法之犯行，不能證明，應諭知無罪之判決。

五、按刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，於94年2 月2 日公布，並自95年7 月1 日施行，而新刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

而所謂法律有變更，係指實體法而言，即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止而言，解釋上，乃有關犯罪之法定要件及刑罰之內容，乃至於刑法之加重減輕事由，一旦發生變動，均與法律變更相符，而刑法第2條第1項之規定，僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題。

因而刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

（一）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，經比較結果，以新法對被告為有利，是此部分應直接適用修正後刑法第28條之規定。

（二）被告行為時原刑法第41條規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限；

併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。

現修正為：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。

經比較新舊法之結果，新法較不利於被告，應適用刑法第2條第1項前段：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，依舊法即刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準（參照最高法院82年度台上字第2456號判決、83年度台非字第199 號判決）。

（三）按有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整 體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統（最高法院87年度台非字第400 號判決要旨參照）。

本件被告於新舊法均得宣告褫奪公權，新法並無較有利於被告，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用。

（四）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。

」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

六、論罪科刑之理由：（一）刑法關於公務員定義於94年1 月7 日修正，於94年2月2 日公布，並自95年7 月1 日施行，原規定稱公務員，謂依法令從事於公務之人員。

現行法修正為稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

故公務員之定義已有變易，惟被告庚○○係雲林縣台西鄉鄉公所第14屆鄉長，癸○○、甲○○係台西鄉公所建設課技士，均係依據法令從事公務之人員，且屬於依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，故無論修正前後均不影響其公務員之身分。

（二）核被告庚○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取回扣罪。

被告癸○○係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為，要求賄賂罪。

被告甲○○係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為，收受賄賂罪。

被告壬○○所為，係犯政府採購法第85條第5項之罪。

被告忠庭股份有限公司係犯政府採購法第92條之罪。

被告壬○○、忠庭股份有限公司行為後政府採購法於96年7 月4日修正，同屬有罰，且法定刑度相同）。

被告庚○○就上開所犯，與被告丁○○有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

被告癸○○就上開所犯，與被告庚○○有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

被告甲○○在偵查中自白，並自動繳交全部所得財物，依法減輕其刑。

被告壬○○二次違反政府採購法，工程不同、時間有異，犯意各別，應予分論併罰。

（三）爰審酌被告庚○○為鄉長，被告甲○○係建設課技士，被告庚○○竟心生貪念，經辦工程收取回扣，被告甲○○為延展工期收賄，所收賄金額，被告甲○○於偵查中自白，並繳交全部所得，被告壬○○、忠庭股份有限公司不思以正常管道標取工程，竟為取得工程而圍標及行賄，因其等犯罪所生之危害及犯罪後被告分別否認與承認犯罪之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公佈，並自96年7 月16日施行，該條例第2條明文規定：「犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」本件被告壬○○、忠庭股份有限公司所犯之犯罪時間，均在96年4 月24日以前，且非屬同條例第3條規定不予減刑之情形，應減其有期徒刑、罰金二分之一，並依該條例第7條第2項規定，就各原本宣告刑均諭知如主文所示之減得之刑，被告壬○○並依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。

又被告庚○○、甲○○，其等犯貪污治罪條例之罪，且宣告有期徒刑以上之刑，均依貪污治罪條例第17條規定，分別宣告褫奪公權。

被告庚○○之犯罪所得財物70萬元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。

被告甲○○犯罪所得財物10萬元，已經繳回，不另為追繳之諭知。

（四）被告癸○○於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項及其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，依證人保護法第14條第1項規定免除其刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，貪污治罪條例第4條第1項第3款、第5條第1項第3款、第8條第2項、第10條第1項、第17條，政府採購法第85條第5項、第92條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第41條（修正前）、第51條第5款（修正前）、第37條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第2條（廢止前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，證人保護法第14條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳靜慧到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳福森
法 官 李淑惠
法 官 王素珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳姵君
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第4條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
政府採購法第87條第5項：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
政府採購法第92條：
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。