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臺灣雲林地方法院刑事判決 96年度訴緝字第32號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現羈押於臺灣雲林看守所）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第2225號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、㈠甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，予以釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國90年7 月4 日，以90年度毒偵字第809 號為不起訴處分確定；
復因轉讓第二級毒品案件，經本院於90年8 月10日，以90年度訴字第251 號判處有期徒刑7 月確定，甫於91年4 月22日執行完畢。
㈡詎其仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內復各基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意及施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於94 年8月9 日、自94年8 月5 日起至同年月7 日止，均在雲林縣臺西鄉之不詳友人住處，各以將海洛因置於香菸內燃燒後吸食、將甲基安非他命置於電燈泡內，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，分別施用海洛因1 次、連續施用甲基安非他命多次。
㈢嗣於94年8 月9 日下午5 時許，其因另案通緝，為警在其雲林縣臺西鄉光華村光華73號之住處緝獲，經採尿送驗，結果呈「嗎啡陽性」、「甲基安非他命陽性」反應。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審判中坦承不諱，其尿液經檢驗後，呈「嗎啡陽性、甲基安非他命陽性」反應，此有代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司94年9月27日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷可憑，堪認其自白與事實相符。
又其前有如犯罪事實欄所示之觀察、勒戒等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。
本件事證明確，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、㈠刑法於民國94年2 月2 日修正公布，並於被告行為後之95年7 月1 日施行。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。
此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨可資參照。
本件新舊法比較內容詳如附表所示。
㈡查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、同條項第2款所列之第一級、第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。
㈢其持有第一級、第二級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告所犯上開2 罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
㈤又其前因轉讓第二級毒品案件，經本院於90年8 月10日，以90年度訴字第251 號判處有期徒刑7 月確定，甫於91年4 月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於前開徒刑執行完畢後5 年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。
㈥爰審酌被告有累犯之前科已如前述，其經觀察、勒戒後，仍不知戒絕毒品，復一再耽溺於戕身之物，並其犯後坦白承認，態度良好等犯罪之動機、目的、手段及所生之危險或損害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈦查被告犯行雖於96年4 月24日前，惟其因合法傳喚、拘提均未到案，經本院於中華民國96年罪犯減刑條例施行前之95 年3月15日以雲院隆刑安緝字第50號發佈通緝，並於前開條例施行後之96年10月22日經警於基隆市○○路152 巷1 號2 樓緝獲，有本院95年3 月15日以雲院隆刑安緝字第50 號 通緝書、被告96年10月23日警詢筆錄各1 份在卷可稽，依中華民國96年罪犯減刑條例第5條，非屬自動歸案接受審判，爰不得依前開條例減刑，併此說明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第51條第5款、第47條，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第三庭 法 官 李貞瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
（須附繕本）
書記官 金雅芳
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表
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│法 條 │修正前規定 │修正後規定 │新舊法之適用 │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│刑法第56條 │連續數行為而犯同│已刪除。 │㈠適用舊法。 │
│連續犯 │一罪名者，以一罪│ │㈡被告於本案係基│
│【全部行為在修正│論。但得加重其刑│ │於概括犯意而施用│
│前】 │至二分一。 │ │第二級毒品，依修│
│ │ │ │正前刑法第56條規│
│ │ │ │定，應以一罪論，│
│ │ │ │並加重其刑，於適│
│ │ │ │用新法時應分論併│
│ │ │ │罰，修正後刑法之│
│ │ │ │規定並非較有利於│
│ │ │ │被告，依刑法第2 │
│ │ │ │條第1 項前段規定│
│ │ │ │，仍應適用修正前│
│ │ │ │刑法第56條規定。│
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│刑法第47條 │受有期徒刑之執行│受徒刑之執行完畢│㈠適用舊法。 │
│累犯 │完畢，或受無期徒│，或一部之執行而│㈡被告於有期徒刑│
│【行為時及裁判時│刑或有期徒刑一部│赦免後，五年以內│執行完畢後，5 年│
│均構成累犯時使用│之執行而赦免後，│故意再犯有期徒刑│以內再故意犯本件│
│】 │五年以內再犯有期│以上之罪者，為累│有期徒刑以上之罪│
│ │徒刑以上之罪者，│犯，加重本刑至二│，依修正前刑法第│
│ │為累犯，加重本刑│分之一。第98條第│47條，或修正後刑│
│ │至二分之一。 │2 項關於因強制工│法第47條第1 項規│
│ │ │作處分之執行完畢│定，均構成累犯，│
│ │ │或一部之執行而免│依新法規定，並未│
│ │ │除後，五年以內故│有利於被告，因此│
│ │ │意再犯有期徒刑以│，應依刑法第2條 │
│ │ │上之罪者，以累犯│第1 項前段規定，│
│ │ │論。 │依修正前刑法第47│
│ │ │ │條規定，論以累犯│
│ │ │ │，加重其刑。 │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│刑法第51條第5款 │宣告多數有期徒刑│宣告多數有期徒刑│㈠適用舊法。 │
│數罪併罰定應執行│者，於各刑中之最│者，於各刑中之最│㈡修正後刑法第51│
│刑 │長期以上，各刑合│長期以上，各刑合│條第5 款規定並非│
│ │併之刑期以下，定│併之刑期以下，定│較有利於被告，依│
│ │其刑期。但不得逾│其刑期。但不得逾│刑法第2 條第1項 │
│ │20年。 │30年。 │前段規定，適用修│
│ │ │ │正前刑法第51 條 │
│ │ │ │第5 款規定定其應│
│ │ │ │執行之刑。 │
└────────┴────────┴────────┴────────┘
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