臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,97,易,478,20081124,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 97年度易字第478號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
戊○○
上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1113號），本院判決如下：

主 文

丁○○、戊○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元折算壹日，各減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元叁佰元折算壹日。

事 實

一、丁○○為丙○○（所犯違反證券交易法部分，業經臺灣臺北地方法院以93年度易字第362 號判處有期徒刑5 月，緩刑2年確定）之友人，丙○○為為址設臺北市大安區○○○路○段97號13樓群華證券投資顧問股份有限公司（下稱群華公司）之負責人，丁○○、戊○○均明知群華公司並非經主管機關（當時為財政部證券暨期貨管理委員會，現為行政院金融監督管理委員會）許可及發給許可證照之證券商，不得經營證券業務，竟與丙○○及群華公司某姓名年籍不詳之成年女性員工，共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，於民國92年間，由丙○○以不詳價格向「世界財務集團」購入「C&DPRODUCTION INC. （下稱希望工程公司；

此公司股票並未在中華民國境內公開發行）」一定數量之股權，再由丁○○、戊○○在雲林縣虎尾鎮○○路○ 段416 巷內群華公司所設立之辦公處所內，多次以希望工程公司獲利良好等語，向甲○○推銷購買希望工程公司股票，並告知希望工程公司股票價格、日後如何出售，甲○○在其2 人極力鼓吹下，乃於92年11月間某日，在群華公司上開位於雲林縣虎尾鎮之辦公處所，以每股新臺幣（下同）50元之價格，購買希望工程公司股票6,000 股，並由群華公司該姓名年籍不詳之成年女性員工，負責收受甲○○所繳交之現金300,000 元，渠等共同以上開方式，向甲○○銷售希望工程公司股票，而非法從事買賣有價證券之證券業務。

嗣因甲○○購買上述股票後查覺有異，要求丁○○、戊○○處理不成，而於96年8 月8 日向臺灣雲林地方法院檢察署檢察官提出告訴，始查悉上情。

二、案經甲○○訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。

查其立法意旨係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

本件檢察官所提出丙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，雖均屬傳聞證據，惟基於被告憲法上訴訟權之保障，本院已傳喚證人丙○○、甲○○到庭具結作證，被告2 人對其等上開審判外之陳述，已有行使反對詰問權之機會，且丙○○、甲○○前揭於偵查中向檢察官所為之陳述，又無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，本院認為均有證據能力。

二、訊據被告丁○○、戊○○均矢口否認有何違反證券交易法犯行，被告丁○○辯稱：甲○○不是向我們購買，是向丙○○買的，是大家聊天的時候講到的，不是我鼓吹的云云；

被告戊○○辯稱：我們不是作買賣的，甲○○是我以前同事，我們在講的時候，她自己有興趣的云云。

經查：㈠群華公司並非經主管機關許可及發給許可證照之證券商，不得經營證券業務，該公司負責人丙○○於92年間，有以不詳價格向「世界財務集團」購入一定數量之希望工程公司股權，而希望工程公司為外國公司，該公司股票未在中華民國境內公開發行，另甲○○於92年11月間某日，在雲林縣虎尾鎮○○路○ 段416 巷內群華公司所設立之辦公處所，有以每股50元之價格，購買希望工程公司股權6,000股，並由群華公司某姓名年籍不詳之成年女性員工，收受甲○○所繳交之現金300,000 元等事實，為被告丁○○、戊○○所不爭執，且經證人甲○○、丙○○於偵查中及本院審理時證述明確，並有編號06991 號希望工程公司股票1 張、行政院金融監督管理委員會97年1 月23日證期一字第0960074200號函文駐舊金山辦事處97年1 月25日舊金字第09700000400 號函文各1 份在卷可證，此部分事實，應堪認定。

㈡證人甲○○於96年12月11日偵查中證稱：希望工程公司股票是丁○○拿給我的，我錢是拿給一個秘書，交錢的時候，被告2 人都有在場，是丁○○、戊○○介紹的，他們一直說那個前景多好要我買（他字卷第13至14頁）；

於97年3 月28日偵查中證稱：是被告2 人介紹我購買股票的，錢是交給丁○○公司裡面一個小姐，拿去時被告2 人均有在場，有說購買後可以委託丁○○去賣（偵卷第5 頁）；

本院審理時證稱：被告2 人介紹我買希望工程公司股票，開始是戊○○說她朋友丁○○在那家公司上班，她們就一直鼓吹我，說買了之後潛力很好，會賺很多，還有拉電腦給我看，說公司有成立，我是拿現金到她們公司買的，錢是交給公司的小姐，當時她們2 人也都在場，一開始是戊○○介紹丁○○給我認識，後來丁○○鼓吹我買，戊○○在旁邊也說很不錯，這個獲利很好，鼓吹後一個月左右買的，隔了約10天之後，我才拿錢過去，也是她們打電話通知叫我拿錢過去，跟我說哪天過來付錢，拿錢去的時候，她們2 個也都在場，不知道過了幾天之後我才拿到憑證，憑證是她們兩個人其中一人拿給我的，因為那陣子她們一直慫恿我，說她們公司的國外股票，潛力都很好，我們都是去虎尾的公司談股票的事情，第一次是戊○○說丁○○公司在做什麼，問我要不要過去，是戊○○載我過去的，丁○○有說希望工程公司潛力好，獲利非常好，說一定會賺錢的，買賣時可以上網去賣，因為我不會上網，丁○○說她再幫我處理，有跟我說一張多少錢，被告2 人說她們也有買，叫我多買些等語（本院卷第67至76頁）。

證人丙○○於本院審理時證稱：我有賣希望工程公司的股票，丁○○有介紹她身邊的朋友用50元的價格一起向我買，群華公司在虎尾辦公室的員工是我叫去的，那時候我知道有人要買股票，我叫她下去收，虎尾那裡不是每天都有人，我知道幾個人要買，會跟她們聯絡好，約好時間，請她們那天拿去（本院卷第77、81頁），經核證人丙○○與甲○○2人就丁○○確實有找人購買希望工程公司股票及先決定購買股票後，再另外通知付款之證述相符，又證人甲○○與丙○○、丁○○本不相識，若非透過其原先認識之同事戊○○，甲○○亦無從得知如何購買希望工程公司股票，再甲○○與被告2 人之間並無仇隙，當無虛構事實誣陷被告丁○○、戊○○之理，堪認甲○○所為上開證述應屬可採，被告丁○○、戊○○確有於92年間，在雲林縣虎尾鎮○○路○ 段416 巷內群華公司所設立之辦公處所，多次以希望工程公司獲利良好等語，向甲○○推銷購買希望工程公司股票，並且告知甲○○希望工程公司股票價格、日後如何出售，而與丙○○、群華公司該姓名年籍不詳之女性員工有共同經營證券業務之事實，堪以認定。

被告2 人辯稱：甲○○不是向我們購買，是甲○○自己有興趣的云云，均無足採。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、查被告丁○○、戊○○行為後，證券交易法第44條雖於95年1 月11日修正公佈，惟該法第44條第1項並未修正，自無須為新舊法比較。

另被告2 人行為後，刑法已於94年1 月7 日修正、94年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，其中：㈠修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1 元以上」，而依修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」

，比較修正前後證券交易法第175條所定之罰金法定刑最低額，上開刑法修正後之規定並未較有利；

㈡刑法第28條關於共同正犯之規定修正限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，是刑法修正後共同正犯之範圍已有減縮，自屬法律變更，仍有新舊法比較適用之問題，而本件被告2 人不論依修正前後之刑法規定均構成共同正犯，新舊法比較結果，修正後之刑法並無較有利之情形；

㈢修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」

，本件被告2人行為時之易科罰金折算標準，依罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，係就其原定數額提高100 倍折算1日，則被告2 人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1日。

被告行為後，刑法第41條第1項前段修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」

，經比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利。

是綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前之刑法較有利於被告2 人，應一體適用修正前之刑法規定論處，先予敘明。

四、核被告丁○○、戊○○所為，均係違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第175條之規定論處。

被告丁○○、戊○○與丙○○、群華公司該姓名年籍不詳之成年女性員工就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

爰審酌被告丁○○、戊○○明知非證券商不得經營證券業務，竟仍向甲○○推銷希望工程公司股票，紊亂證券市場正常交易秩序，及其2 人銷售有價證券之數量、犯罪之手段、教育程度、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

又查被告丁○○、戊○○之犯罪時間在96年4 月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定減刑條件相符，爰依同條例第7條之規定，於裁判時，減其宣告刑2 分之1 ，併諭知減刑後易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項、第175條，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條（刪除前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 24 日
刑事第二庭 法 官 王 素 珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第44條第1項
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；
非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。