臺灣雲林地方法院刑事-ULDM,97,訴,1080,20081128,1

臺灣雲林地方法院刑事判決 97年度訴字第1080號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
國民
選任辯護人 施登煌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3689號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年；

扣案夾鏈袋壹包、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒收之；

販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年；

扣案夾鏈袋壹包、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒收之；

販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年伍月；

扣案夾鏈袋壹包、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒收之；

販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑貳拾貳年；

扣案夾鏈袋壹包、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）均沒收之；

販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元、販賣第二級毒品所得共計新臺幣捌仟伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事實及理由

一、犯罪事實：乙○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級及第二級毒品不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因（以下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（以下稱甲基安非他命）之犯意，為下列行為：

㈠、於民國97年04月17日下午05時17分許，甲○○以其家中000000000 號電話，撥打乙○○所有及使用之門號0000000000號行動電話，約定欲向乙○○購買甲基安非他命之數量、地點後，乙○○旋於同日下午05時50分許，駕駛車牌號碼9R-4528 號自用小客車前往雲林縣土庫鎮土庫公車站旁，以一手交錢一手交貨之方式，向甲○○收取新臺幣（下同）2,000 元，並交付甲基安非他命1 包予甲○○。

㈡、甲○○另於97年07月11日下午03時27分許，以門號0000000000號行動電話，撥打乙○○上開行動電話聯繫，談妥購買海洛因及甲基安非他命之交易數量及地點後，乙○○旋於同日下午03時45分許駕駛車牌號碼9R-4528 號自用小客車，至雲林縣土庫鎮溪邊里9 鄰溪埔20之6 號其住處附近，將海洛因及甲基安非他命各1 包同時交付予甲○○，並向其收取7,000 元之價金。

㈢、甲○○於97年07月14日下午（起訴書誤載為97年07月13日晚間11時52分許），撥打乙○○上開行動電話聯繫，談妥甲基安非他命之交易數量、地點後，甲○○旋於同日下午某時許，前往乙○○上開住處，以6,500 元之代價，向乙○○購得甲基安非他命1 包（重約半錢）。

嗣於97年07月15日，為警持搜索票搜索乙○○、甲○○住處而查獲，始悉上情。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠、證據能力部分：被告乙○○及其辯護人，對於檢察官所舉書面證據之證據能力，主張證人甲○○之警詢及偵查中未具結筆錄，均為被告以外之人於審判外之陳述，認乃傳聞，不同意作為證據，本院認：１、證人甲○○於審判中已以證人身分到庭作證，且無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之例外情形，而被告及其辯護人復不同意證人甲○○於警詢之陳述作為證據使用，亦無刑事訴訟法第159條之5 規定之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。

２、刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；

又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；

若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院97年臺上字第1373號、96年臺上字第3527號判決意旨參照）。

本件證人甲○○於偵查未經具結之供述筆錄，被告及其辯護人固不同意作為證據，然檢察官係以被告身分傳喚證人甲○○到案訊問，而證人甲○○於本院審理時亦已經傳喚到庭具結陳述，並經被告及其辯護人為反對詰問，且未有何顯不可信之情形，故依上開最高法院判決見解，應認證人甲○○上開於檢察官面前陳述之筆錄，得作為被告之證據。

３、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

除前開證據外，被告及其辯護人對於檢察官所舉其餘書面證據及本院審理時所提示證據，於本院審理時均表示同意作為證據使用或未聲明異議，本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。

㈡、證明力部分：被告固不否認於97年04月17日下午05時17分許，以門號0000000000號行動電話與甲○○聯繫，且通話中談妥購買甲基安非他命之數量、地點；

另於97年07月11日下午03時27分許，以上開行動電話與證人甲○○聯繫，並於通話中談妥交易海洛因及甲基安非他命之數量、地點等情，但辯稱嗣後並未駕駛車牌號碼9R-4528 號自用小客車前往約定地點交易，未販賣海洛因或甲基安非他命予證人甲○○，或辯稱證人甲○○撥打上開電話是為將出售之毒品取回，以販賣予他人；

或稱係與證人甲○○合資購買毒品云云。

經查：１、被告先後於97年04月17日下午05時50分許，在雲林縣土庫鎮土庫公車站旁，販賣1 包甲基安非他命予證人甲○○，並向其收取2,000 元；

於97年07月11日下午03時45分許，在其上開住處附近，販賣8 分之1 錢海洛因及4 分之1 錢甲基安非他命予證人甲○○，並向證人甲○○收取7,000 元價金；

於97年07月14日下午某時許，在其上開住處，以6,500 元價格，販賣半錢之甲基安非他命1 包予證人甲○○之事實，業據證人甲○○於偵查中供證略謂，今日早上有施用海洛因及（甲基）安非他命，扣案（甲基）安非他命殘渣袋是我的，（甲基）安非他命殘渣袋原來裝的（甲基）安非他命是向乙○○買的，0000000000號行動電話是我在使用，曾用該支電話打給0000000000號電話，這支（0000000000號）電話是「阿山」（指乙○○）在用，提示之通訊監聽譯文0000000000與0000000000有打勾的部分是我與乙○○的通話，通話內容所指「女生」代表海洛因、「男生」代表（甲基）安非他命，我會打電話給乙○○購買海洛因或（甲基）安非他命，我另外還有用000000000 號電話跟乙○○購買毒品，8 分之1錢的海洛因，大約3,000 到3,500 元，（甲基）安非他命4 分之1 錢要3,000 到3,500 元，可以確定的有4 次購買成功（就是譯文有打勾的部分），交易地點有時在乙○○的土庫鎮家附近，或是在我家的附近，昨日（指97年07月14日）有跟乙○○購買（甲基）安非他命，已經吸食完了，只剩下今日扣案之殘渣袋等語綦詳；

於本院審理時亦證述略謂，因吸食海洛因跟（甲基）安非他命被搜索，（97年）10月03日入監執行勒戒，我跟乙○○會用電話聯絡，手機、家用電話都有過，家裡電話是000000000 ，手機是0000000000，記得買過3 次毒品，一、二級毒品都有，在電話會跟他講代號，男的、粗的代表（甲基）安非他命，女的、軟的代表海洛因，97年04月17日下午05時17分0000000000與000000000 號電話通訊監察譯文，是我跟被告通話，這通內容講購買（甲基）安非他命，電話裡面談到拿2 張，他就知道我要跟他買2,000元的（甲基）安非他命，是1 包，我去土庫鎮土庫公車站找他，我通完電話馬上過去，到車站時間20分鐘左右，我比較早到，被告開三菱GALAND轎車來的，我拿錢給他後，他叫我在那邊等一下，過一下他就拿東西給我了。

97年07月11日下午03時27分通訊監察譯文，這通講拿8 分之1 錢的海洛因跟半錢的（甲基）安非他命，通完電話1 、20分鐘內到他家附近，這次在他家附近有1 個天橋拿到，我去那邊等他，我身上只有7,000 元，沒有辦法買（電話講的）那麼多，只足夠買4 分之1 錢的（甲基）安非他命、8 分之1 錢的海洛因而已，07月11日這天實際拿到海洛因8 分之1 錢、（甲基）安非他命4 分之1 錢，2 個加起來是7,000 元，一個好像是3,00 0元或是3,500 元，或是2 個都是3,500 元，詳細金額沒有記得那麼詳細，如果只單買8 分之1 錢海洛因大3,000 元。

07月14日下午，有先打電話跟被告聯絡，被告有接到，去他家附近交易的，向被告買半錢（甲基）安非他命，6,500元，被告用00號小袋子包裝，07月15日被查獲當時，有被查扣1 個殘渣袋，可能就是07月14日跟被告買的那包（甲基）安非他命等語在卷。

２、復有被告所有及使用之門號0000000000號行動電話與證人甲○○家中000000000 號電話、證人甲○○使用之門號0000000000號行動電話通訊聯絡之譯文在卷可稽，該譯文內容如下：

⑴、97年04月17日下午05時17分0000000000號行動電話與000000000號電話通訊監察譯文（見警卷第42頁）①A：代表乙○○（0000-000000）B：代表甲○○（00-0000000）②B：山仔。

A：你誰？B：我沈仔，甲○○。

A：恩，我知道。

B：你那邊有辦法幫我處理二，2張嗎？A：有。

B：我等下過去找你。

A：你到車站打給我。

B：好。

⑵、97年04月17日下午05時35分0000000000號行動電話與000000000 號電話通訊監察譯文（見本院卷第95頁）①A：代表乙○○（0000-000000）B：代表甲○○（00-0000000）②B：山仔，你在15分鐘過來車站，我沒有手機可以打。

A：好。

⑶、97年07月11日下午03時27分0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通訊監察譯文（見警卷第56頁）①A：代表乙○○（0000-000000）B：代表甲○○（0000-000000）②A：喂。

B：你這隻可以說嗎？A：你要說怎樣？B：女生8分之1，男生半個啊！A：你現在過來啊！B：喔，好啦。

⑷、97年07月11日下午03時43分0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通訊監察譯文（見本院卷第101頁）①A：代表乙○○（0000-000000）B：代表甲○○（0000-000000）②B：出來啊！A：你到了喔？B：嗯！A：好！好！３、揆諸證人甲○○證述其與被告聯絡之內容，及嗣後向被告購買海洛因或甲基安非他命之數量、價格或交易地點，前後尚稱一致，又與卷附97年04月17日下午05時17分、同年04月17日下午05時35分、同年07月11日下午03時27分、同年07月11日下午03時43分之通訊監察譯文內容互核一致，依上開通訊監察譯文內容，證人甲○○於97年04月17日下午05時35分許，撥打電話指示被告於15分鐘後至公車站交易，則被告與證人甲○○於97年04月17日應是於下午05時50分許交易甲基安非他命；

又證人甲○○於97年07月11日下午03時43分許撥打電話告知被告已至約定之交易地點，通知被告「出來」，可見被告與證人甲○○該次交易海洛因及甲基安非他命之時間，應是97年07月11日下午03時45分許。

另97年07月14日下午02時0 分53秒、下午02時32分39秒許，證人甲○○曾分別以其家中電話及其行動電話撥打被告上開行動電話與被告聯絡，通話時間各為9 秒、48秒，亦有被告使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可參，足證證人甲○○所述當日交易海洛因前，曾撥打電話先與被告聯絡，被告亦有接到電話一節屬實。

另被告使用之門號0000000000號行動電話及供分裝毒品之容器夾鏈袋1 包亦經查扣在案，而證人甲○○於97年07月15日為警查獲時，扣得之殘渣袋，經送憲兵司令部鑑定結果，該殘渣袋中檢出甲基安非他命成分，且證人甲○○為警查獲後，經採其尿液送驗，亦檢出甲基安非他命陽性反應等情，經調閱本院97年度毒聲字第286 號案件全卷核閱無訛，被告對於97年04月17日、97年07月11日，曾以上開行動電話與證人甲○○聯繫，雙方並言及交易海洛因或甲基安非他命之數量、地點一節，並不爭執，由上情相互勾稽，被告確實曾為起訴書所指販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，堪以認定。

起訴書雖指被告販賣予證人甲○○之第二級毒品為安非他命，證人甲○○亦證稱其向被告購買安非他命毒品，惟證人甲○○於97年07月15日為警查獲時，所查扣之殘渣袋及吸食器內均檢出「甲基安非他命」成份，經採集證人甲○○尿液送驗，亦檢出「甲基安非他命」陽性反應，是被告販賣予證人甲○○之第二級毒品應是「甲基安非他命」而非「安非他命」，起訴書顯有誤繕，附此敘明。

４、被告雖以前詞置辯，惟查：

⑴、被告與證人甲○○確實於97年04月17日、同年07月11日、同年07月14日以電話聯繫，且於97年04月17日、97年07月11日之通話內容中，均言及海洛因或甲基安非他命之毒品交易一節，業據證人甲○○證述明確，被告於本院準備程序時，對於上情亦不爭執，茍證人甲○○不知被告有販賣毒品之情事或無意向被告購買毒品，又何以多次撥打電話與被告聯繫談論購買毒品事宜。

再者，證人甲○○若未曾與被告成功交易過毒品，信證人甲○○不可能一再撥打電話與被告聯繫，且證人甲○○於97年07月15日為警查獲同時，扣得其持施用毒品之器具與包裝容器均含有甲基安非他命成份之吸食器及殘渣袋，經採其尿液送驗，亦檢出甲基安非他命陽性反應，可證明證人甲○○有施用毒品之行為及取得毒品之管道，是證人甲○○證述其毒品來源係購自被告，即非無據。

⑵、何況被告於97年07月15日偵查及本院羈押訊問時均供稱，不認識甲○○云云；

但於97年07月30日警詢時又供述向證人甲○○購買毒品；

於本院接押訊問時則供稱，97年04月17日、97年07月11日、97年07月13日未販賣海洛因予證人甲○○，僅轉讓（甲基）安非他命予證人甲○○，因起訴書所述3 次時間前一天均曾向證人甲○○購買（甲基）安非他命，尚未付款，證人甲○○要賣（甲基）安非他命給別人，跟我拿，等於是他自己的東西再拿回去云云，又於本院97年11月11日、97年11月20日審理時辯稱，並未賣東西（指毒品）給證人（指甲○○），都是我們一起拿錢去向別人買的，合資購買部分，是我們當面談的，並沒有在電話裡面講云云，歷次供述並不一致，是否可信，已有疑義。

揆諸卷附97年04月17日、97年07月11日被告與證人甲○○之通訊監察譯文內容，證人甲○○向被告表示「你那邊有辦法幫我處理二，2 張嗎？」、「女生8 分之1 、男生半個啊。」

等語，均是要向被告購買毒品之意，而非要求被告將「甲基安非他命」歸還予其販賣，且證人甲○○於97年07月11日之通話中提及「女生」，依證人甲○○於偵查及本院審理之證述，可知其所言「女生」指「海洛因」，被告於本準備程序時，亦不否認上開2次通話內容均是談論交易甲基安非他命或海洛因之數量、地點（見審理卷第31頁背面、第32頁），被告辯稱起訴書所指3 次犯行，是證人甲○○向其要回出售予被告之甲基安非他命，其僅轉讓甲基安非他命云云，即非可採。

另依卷附被告使用之上開門號行動電話通聯紀錄顯示，97年07月14日被告販賣半錢甲基安非他命予證人甲○○前一天即同年月13日，被告與證人甲○○僅在97年07月13日晚間08時02分48秒通話1 次，由被告以其使用上開門號行動電話撥打證人甲○○使用上開門號行動電話之通訊監察譯文（見97年度偵字第3689號卷第9 頁）內容可知，該次通話雙方互相寒喧，證人甲○○詢問被告目前人在何處，何時返回住處等，與交易毒品事項無關之談話，被告辯稱，起訴書所指販賣毒品犯行前一天，向證人甲○○購買甲基安非他命未付款，翌日證人甲○○向其取回另出售他人云云，亦不可信。

此外，被告指證人甲○○販賣毒品予被告一節，已為證人甲○○於本院審理時堅詞否認，依卷附通訊監察譯文內容，亦顯示係證人甲○○撥打電話向被告購買毒品，並無被告向證人甲○○購買毒品之情，被告上開辯解，要難採取。

⑶、至於證人甲○○於本院審理時，雖一度證稱：「我去土庫鎮土庫車站找他，他有載我去找一個人，但是那個人我不認識。」

、「（你剛剛所言07月11日為何是合買的情形？購買7,000 元這次？）因為有時候，我都是上他的車，我在他家附近等他，他都開車來，我們會去路邊等人家送東西過來，但是東西都是乙○○負責跟那一個人拿的，但那個人我不認識。」

、「（合買這次，乙○○這次有出錢嗎？）我不知道他的部分出多少錢，他去跟那個人拿的時候，我不在旁邊，我在車上坐著而已。

基本上我只是拿錢出來，不會管那麼多，我只是單純吸食，拿錢出來跟人家買，我不會管他跟別人拿多少，那不關我的事情。」

、「（你說07月11日合買那次，是否1 人出4,000 元？）對。」

、「（電話沒有講金額，表示你知道金額多少，不然怎麼準備錢？）我們大部分都是見面在講金額，我身上有的錢先帶過去，有時候我錢不夠，一起買會比較便宜，他本身也有吸食，有時候他會類似合資去買這樣子。」

、「（這次你跟乙○○約在他家附近？）對。

」、「（你坐上他的車？）對。」

、「（去哪裡買的？）麥寮那邊。」

云云，指被告均是以汽車搭載其至他處向他人購買毒品，並明確指97年07月11日該次，證人甲○○至被告住處後，被告載其至麥寮向他人購買，且其因所帶金額無法購買半錢甲基安非他命，被告與其一起合資，每人各出4,000元購買半錢甲基安非他命。

惟證人甲○○於偵查時明確證稱：「（交易地點？）有時在乙○○的土庫鎮家附近，或是在我家的附近。」

並未證述被告與其約定地點見面後，載其至他處向他人購買等情，且證人甲○○於本院審理先稱：「（提示97年07月11日15時27分通監察譯文這通講什麼？）拿8分之1 錢的海洛因跟半錢的（甲基）安非他命。」

、「（這次在哪裡拿的？）應該是在他家附近。」

與其偵查時證述尚稱一致，惟嗣後又改稱：「（你剛剛所言07月11日為何是合買的情形？購買7,00 0元這次？）因為有時候，我都是上他的車，我在他家附近等他，他都開車來，我們會去路邊等人家送東西過來，但是東西都是乙○○負責跟那1 個人拿的，但那個人我不認識。」

、「（這次乙○○開到什麼地方？）次數好幾次，有一次開到麥寮。」

、「（這一次？）不記得，有時候開到麥寮，有時候開到遊藝場他進去跟人家拿，有時候開到路邊，次數很多次，我不記得哪一次是哪裡。」

云云，表示不記得該次交易地點，但經本院再次詢問該次交易地點，證人甲○○又證稱：「（這次你跟許至山約在他家附近？）對。」

、「（你坐上他的車？）對。」

、「（去哪裡買的？）麥寮那邊。」

、「（確定？）是的。」

云云，確定該次是被告載其至麥寮鄉交易毒品，前後供述並不一致，真實性已有可疑。

本院再質問被告載其至麥寮交易之經過情形，證人甲○○證稱：「（你跟乙○○你上他的車之後，到麥寮那邊，麥寮那邊他自己下車？）我沒有看過對方，乙○○也不會讓我看到。」

、「（你的意思是你在車上等？）對。

」、「（車子停在麥寮什麼地方？）麥寮我不是很熟，是他開車負責找人，我只知道那邊是麥寮而已。」

、「（他下去在哪裡跟別人交易？）上對方的車子。」

、「（你看得到對方的車子？）看得到，上車以後就開走了，我就在乙○○的車子上面等。」

、「（對方是什麼車子、車種？）不太記得。」

、「（乙○○下車之後多久回到他的車上？）這個算是很細節，過了那麼久，記憶沒有那麼深刻。」

、「（乙○○上車之後，他怎麼把毒品交給你？）東西拿了就走，東西分一分之後就各自回家了。」

、「（他怎麼分？）乙○○有電子磅秤。」

、「（怎麼分？）他拿夾鏈袋起來就分。」

、「（海洛因有分嗎？）沒有。」

、「（你的意思是只有安非他命有分？）那次是這樣沒有錯。」

、「（安非他命他怎麼分？）用夾鏈袋倒過去，用電子磅秤量，量4 分之1 錢給我。

」、「（他量了4 分之1 錢的安非他命給妳之後剩下多少重量安非他命你是否知道？）不知道。」

、「（他有無告訴你那次去跟哪個人拿，那個人的名字、綽號？）沒有，他不會讓我知道。」

、「（他實際上跟對方買多少錢你也不知道？）不知道。」

云云，倘證人甲○○與被告於97年07月11日，係一起合資向他人購買毒品，證人甲○○焉有不知實際交易地點、交易相對人之車輛、綽號及面貌、被告與人交易之時間、被告購買之數量及出資之金額等細節，且被告如不願證人甲○○知悉交易相對人為何人及其他細節，而於交易毒品時坐上販毒者車輛駛離會面地點，讓證人甲○○單獨留在被告車上等待被告攜回毒品，被告購畢毒品後立即在車上將證人甲○○所購部分分予證人甲○○後，雙方即各自回家，顯然被告並無非搭載證人甲○○一同前往購買毒品之必要，被告為何要專程載證人甲○○至其與他人約定交易毒品之地點，冒使證人甲○○目睹其交易過程之風險，被告大可在證人甲○○撥打電話欲購買時，向證人甲○○表示目前並無毒品，要證人甲○○稍待一會即可，故證人甲○○上開證述顯與常情有悖。

且證人甲○○如與被告合資購買，雙方必定事先議妥合資金額，證人甲○○焉有不知被告該次購買毒品之金額為何之理，且被告直接要求販賣毒品之人將被告及證人甲○○欲購買之數量分裝妥當即可，又何必大費周章攜帶電子磅秤分裝毒品，證人甲○○此部分所述，亦與常情有違。

是證人甲○○上開證述，明顯係為被告脫免罪責，並避免其自身涉犯偽證罪責而為之，難謂可採。

從而，證人甲○○證述，其於97年07月11日及同年月14日，至被告住處附近向被告購買毒品一情，較為可信。

５、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償轉讓他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。

又販賣海洛因或安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的相同，並無二致。

以政府對於海洛因、安非他命交易查緝之嚴格、販賣毒品罪處罰之嚴厲，及被告與證人甲○○並無特殊情誼，僅是純粹基於販毒者與購得者間之生意往來而接觸，被告茍未因之得利，豈有甘冒重典，於毫無緣由之情形下，不顧遭警查緝之風險，而無償轉讓海洛因予證人甲○○之理，被告勢必以高於買進之價格出售毒品予證人甲○○，藉以從中賺取價差，而牟得利益，是被告有販賣毒品予證人甲○○獲利之主觀營利意圖，要無疑義。

６、綜上所述，本件事證明確，被告於97年04月17日，販賣金額2,000 元之甲基安非他命予證人甲○○；

於97年07月11日販賣海洛因及甲基安非他命各1 包予證人甲○○，並自證人甲○○處取得7,000 元價金；

於97年07月14日，販賣6,500 元之甲基安非他命予證人甲○○之犯行，均堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠、核被告於犯罪事實㈠、㈡、㈢所示之販賣甲基安非他命予證人甲○○3 次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告於犯罪事實㈡所示之販賣海洛因予證人甲○○1 次之犯行，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告各次販賣海洛因、甲基安非他命前，分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均應不另論罪。

㈡、被告於犯罪事實㈡所示之時、地，同時販賣海洛因及甲基安非他命予證人甲○○，為一販賣行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

被告於犯罪事實㈠、㈡、㈢所示1 次販賣海洛因及2 次販賣甲基安非他命之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，論一個販賣第一級毒品罪及二個販賣第二級毒品罪。

㈢、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，顯有違「罰當其罪」之原則。

職是之故，若審酌個案情狀，認為處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

揆之本案卷證資料，被告販賣海洛因之對象，僅有證人甲○○一人，販賣次數僅有1 次，該次總所得亦僅7,000 元，次數不多、所得並非龐大，被告犯罪之手段、情節尚無集團性之情形，並非重大不赦之人，亦未有囤積預備販賣之毒品扣案，核與一般毒梟販賣毒品多者上百公克，甚至以公斤計相較，其情節尚屬輕微，對社會治安及國民健康危害之程度亦較輕。

且證人甲○○原即有施用毒品習慣，係其主動以電話聯絡被告購買毒品，並非被告為圖利而引誘證人甲○○施用，被告惡性尚非重大，依被告上開販賣毒品情節、所得財物、惡性、動機等，核其情節，若處以法定最低本刑死刑、無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，依其情狀處以有期徒刑，始符量刑之平允，爰就其所犯販賣第一級毒品罪部分依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

㈣、復審酌被告並無前科，素行尚稱良好，被告之販毒行為，非僅戕害身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，被告於事證明確之情形下，猶矢口否認販賣毒品之犯行，犯後態度難認良好，被告於97年07月11日販賣8 分之1 錢海洛因及4 分之1 錢甲基安非他命；

於97年97年07月14日販賣半錢甲基安非他命之數量均不少，對社會危害不輕，暨被告為國中肄業，教育程度不高，家中尚有母親及2 位哥哥，平日從事粗工工作，有正當工作及固定收入，及本案之其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。

㈤、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。

由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。

另毒品危害防制條例第19條第1項所稱「因犯罪所得之財物應予沒收」其立法理由，以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。

且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由。

（最高法院95年度臺上字第2916號判決要旨參照）。

本件扣案之及門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），為被告所有，業據被告於本院羈押訊問時供述在卷，上開物品係供被告與購買毒品者聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告所犯各次販賣海洛因及販賣甲基安非他命罪宣告沒收。

另扣案夾鏈袋1 包，亦為被告所有，業據於本院羈押訊問時供述明確，該夾鏈袋1 包，係供被告預備販賣毒品時分裝毒品使用，亦應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告各次所犯販賣海洛因及販賣甲基安非他命罪宣告沒收。

另被告於犯罪事實㈡販賣海洛因與甲基安非他命總所得7,000 元，及於犯罪事實㈠、㈢先後販賣甲基安非他命所得2,000 元、6,500 元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

至於扣案其餘4 支行動電話，被告並未使用與證人甲○○聯絡，約定交易毒品事宜，爰不予宣告沒收，併此敘明。

四、應適用之法律：

㈠、刑事訴訟法第299條第1項前段。

㈡、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款。

本案經檢察官江柏青到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 黃楹榆
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱明通
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。